Sobre deberes de precaución, ataques indiscriminados, jurisdicción penal militar y solución a diferencias al respecto: los Estados Unidos no aceptan la actuación de la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta para que investigue el ataque contra el hospital de Médicos sin Fronteras

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Continuando con el desarrollo de hechos discutidos en mi anterior post, donde hablé sobre los trágicos ataques sufridos por pacientes y personal médico de un hospital en Afganistán donde trabajaban personas de Médicos sin Fronteras, es interesante comentar frente al rechazo (implícito) de la petición de la ONG (en su página web se autodenominan como organización humanitaria) de que los terribles hechos se investigasen por la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta. Según MsF, es importante que la investigación sea realizada por un órgano imparcial en tanto una investigación por órganos militares estadounidenses puede no serlo en virtud de conflictos de interés. Estados Unidos considera que sus propias investigaciones pueden ser independientes, pero no puede ignorarse la importancia de la apariencia de parcialidad y del lamentable récord de reparaciones frente a abusos militares estadounidenses en el extranjero. Por ejemplo, muchos ataques de drones en Pakistán han afectado a civiles, sin que ellos hayan podido acceder a reparaciones de forma efectiva. Sobre esta diferencia entre las partes (una afectada de forma grave, lo que a su vez puede causar detrimento a pacientes y víctimas en Afganistán que dejen de recibir asistencia médica, por ejemplo por el hecho de que MsF va a salir de Kunduz), puede verse un relato en esta página web.

Ahora bien, en un mundo en el que el derecho internacional (entre otros, para mí, defectos) sigue en gran parte adolecido por un excesivo papel del consentimiento estatal, no puede ignorarse que para que la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta opere requiere del consentimiento de las partes interesadas, bien mediante una declaración única o expresada por medio de un consentimiento ad hoc, como describe el Comité Internacional de la Cruz Roja en esta página.

Ciertamente, ante alegaciones de Médicos sin Fronteras de que Estados Unidos pudo haber incurrido en crímenes de guerra. Y estoy de acuerdo en que pudieron haberse cometido: por ejemplo, si hubo negligencia en el análisis, obtención de información y toma de medidas de precaución antes de que se desencadenaran los ataques (o si no pararon tras percatarse de la afectación sufrida). Al respecto, Jean-Francois Quéguiner, asesor jurídico del CICR, ha escrito que, por ejemplo, la realización de ataques sin obtención de información y basada en meras sospechas puede ser un crimen de guerra, sin que sea exonerante la falta de información. Después de todo, como bien dice el autor, la obligación de precaución no es de resultados pero sí de medios. Y considero que cuando está de por medio la posible afectación a la vida e integridad humanas, la diligencia tiene que ser sumamente exigente. Por otra parte, el ataque pudo ser desproporcionado, y no se debe olvidar que el estatuto de Roma (siguiendo normas consuetudinarias y convencionales del DIH) penaliza los ataques que “causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados” y los ataques intencionales directos “contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios”. El ataque, si se dirigió intencionalmente contra el hospital por considerar que allí había combatientes enemigos, pero resultó ser desproporcionado; o incluso si no se dirigió intencionalmente contra las instalaciones sanitarias pero causó daños desproporcionados en ellas.

No debe ignorarse que la prohibición de ataques indiscriminados (desproporcionados) se prohibe tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. Al respecto, el CICR menciona que “The Commentary on Rule A1 of the Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-international Armed Conflicts, adopted in 1990 by the Council of the International Institute of Humanitarian Law, defines indiscriminate attacks as “attacks launched at or affecting the civilian population without discrimination”. Y en su estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario recalca esta cuestión. Más aún, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia dijo en el caso del Fiscal contra Kordic y Cerkez que:

“It is indisputable that the general prohibition of attacks against the civilian population and the prohibition of indiscriminate attacks or attacks on civilian objects are generally accepted obligations26. As a consequence, there is no possible doubt as to the customary status of these specific provisions as they reflect core principles of humanitarian law that can be considered as applying to all armed conflicts, whether intended to apply to international or non-international conflicts.”

El caso en cuestión es muy grave, y ya es demasiado que, como dije en mi anterior post, el DIH tenga en cuenta objetivos militares junto a los verdaderamente humanitarios (no ignoro que a veces las operaciones militares buscan proteger frente a agresiones). En este caso debe haber justicia, verdad, reparaciones, y no repetición. Y la impunidad favorece la reiteración de abusos, como han dicho distintos órganos internacionales, y en este caso se pudo cometer uno. Sea como sea, hubo una verdadera tragedia, y la falta de solución e investigación profundas y verdaderamente imparciales generaría, a mi juicio, una re-victimización. No debe olvidarse que la jurisprudencia, por ejemplo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha mencionado que en cuanto a la independencia e imparcialidad debe haber una apariencia de independencia, que satisfaga el estándar de un observador imparcial y objetivo; y que además se debe cumplir con un test objetivo “by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality”, como se menciona en esta página del Tribunal. Creo que más que investigaciones militares estadounidenses, realmente estamos en mora de una investigación no ligada al ejército del Estado que cometió el ataque. Además, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque no obligue a los Estados Unidos por no reconocer su competencia ni ser parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su jurisprudencia debe examinarse de buena fe por pronunciarse sobre normas cuyo contenido replica el de otras que vinculan a aquel Estado, como indicó la Corte Internacional de Justicia en el caso Diallo), en relación con la Justicia Penal Militar:

“[E]n un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar683.

443. Asimismo, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte ha indicado que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia” (caso de los Desaparecidos del Palacio de Justicia vs. Colombia).

Y además, como ha dicho Eduardo Ferrer-MacGregorjuez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha considerado que:

“[C]uando los funcionarios de la jurisdicción penal militar que tienen a su cargo la investigación de los hechos son miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no están en condiciones de rendir un dictamen independiente e imparcial, pues las fuerzas armadas tienen la doble función de combatir militarmente a ciertos grupos y de juzgar e imponer penas a miembros de esos grupos”.

Hay un ejército combatiendo y una constance proclamación de ser adalides de la libertad. Se debe confirmar esto con obras, por ejemplo permitiendo una investigación transparente. Enough said.

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“Daños colaterales” (a propósito de los civiles afectados en Afganistán, en Siria y en tantos otros lugares)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Nota: en el periódico colombiano el Tiempo se publicó una versión resumida de este post, que por razones de espacio no se publicó en su totalidad. Mi intención es indagar qué exige el derecho internacional y si es inadecuado en términos éticos frente al concepto de daños colaterales. Ofrezco mi parecer en este texto, que a mi juicio refleja más fielmente mi parecer (por ejemplo, incluye una noción sobre medidas de precaución que no se pudo incluir en el texto en el diario).

En el mundo se producen con frecuencia tragedias que se maquillan con eufemismos o tecnicismos, como la noción de “daños colaterales”, procurándose dar una imagen o sensación de asepsia o de legalidad. Estoy pensando, por ejemplo, en los pacientes, personal médico y otros individuos que murieron y fueron heridos en un hospital de Médicos sin Fronteras en Afganistán el 3 de octubre, tras ataques estadounidenses en sus proximidades. También vienen a mi mente aquellas personas que estaban celebrando un matrimonio y sufrieron el devastador ataque de un drone estadounidense, situación en la que tantos otros han sido afectados; los civiles (niños incluidos) palestinos muertos (en números abismales, lo que habla muy mal de Israel si se analiza de forma objetiva) tras ataques israelíes contra la franja de Gaza; y, de ser ciertas las alegaciones, los civiles que perdieron la vida por ataques aéreos rusos que formalmente se desencadenaron con el propósito de atacar a combatientes del denominado Estado Islámico de Irak y el Levante.

No ignoro que en muchas de las anteriores operaciones militares, los involucrados han invocado el derecho a actuar contra grupos terroristas, han afirmado haber actuado con proporcionalidad, y han ofrecido sus condolencias a los afectados. Ciertamente, las acciones que buscan atacar y atemorizar a los civiles afectan vidas humanas, y hay un deber de prevenirlas y responder (de forma lícita y proporcionada) a ellas, para proteger a las víctimas de acciones terroristas. Pero como lo han dicho numerosos académicos, organizaciones y órganos internacionales, activistas, ONGs y políticos, la lucha contra el terrorismo no está cobijada por un comodín que permita hacer todo en su nombre: precisamente, hay límites tanto éticos como jurídicos, basados en el valor inherente a todo ser humano y en la coherencia. ¿No sería irónico que, en pro de la lucha contra quienes afectan a civiles, se termine victimizando a inocentes? Y voy más allá: no toda acción contra quien cometa actos de terrorismo está permitida o justificada. Por ejemplo, es inadmisible torturar a cualquier individuo, incluso el acusado o condenado por actos de terrorismo.

En un escenario posterior al 11 de septiembre de 2001, y para la opinión pública de sociedades que han sido (cruel e injustamente) afectadas por el terrorismo, incluida la colombiana, se corre el riesgo de que se persiga una guerra sin cuartel y un revanchismo (y, por esto, aplaudo iniciativas racionales de acabar con el conflicto armado colombiano, cuya perpetuación afectaría a muchas personas y generaría re-victimización). Al menos en el plano de los discursos, en las operaciones militares descritas en el primer párrafo, y en tantas otras, sus autores y artífices buscan ofrecer una imagen de que han actuado de conformidad con el derecho internacional (que debe ofrecer un mínimo común denominador de protección a cualquier ser humano donde quiera se encuentre). ¿Son aquellos discursos esfuerzos por ofrecer una imagen distorsionada de apego al derecho, o se pronuncian motivados por una verdadera creencia de que se ha actuado de forma lícita? Conviene analizar un par de principios para examinar esto.

En primer lugar, está el problema de qué normas se aplican: si únicamente las de derechos humanos o, además, las de derecho internacional humanitario o DIH, que son aquellas que regulan los conflictos armados. Hay casos en los que no es clara la existencia de un conflicto tal, como por ejemplo en las operaciones estadounidenses contra Al Qaeda. Con independencia de si se aplica o no el DIH, los derechos humanos deben garantizarse en cualquier caso. Ahora bien, si se aplica el DIH, hay que tener en cuenta que esta es una rama algo deprimente del derecho internacional, pues junto al propósito de proteger a las víctimas de conflictos frente a sufrimientos, se tienen en cuenta los objetivos militares. Esto explica que, si bien se prohiben los ataques directos contra civiles, se considera que cuando un ataque se dirige directamente contra combatientes y de forma incidental se afectan bienes o personas civiles de forma no desproporcionada (teniendo en cuenta el objetivo militar), la operación no se considera ilícita (podríamos decir que son “asesinatos permitidos”, si somos algo cínicos). Claro está, antes de desplegar aquellos ataques hay un deber de tomar medidas de precaución para evitar daños contra civiles. Además de estas cuestiones, hay un debate no solucionado en la actualidad: ¿se pueden atacar grupos no estatales ubicados en el territorio de un tercer Estado que no es capaz de enfrentarse a dicho grupo o no tiene la voluntad de hacerlo? Algunos dicen que sí es posible, para evitar la indefensión de individuos afectados por aquellos grupos (Estados Unidos y algunos jueces de la Corte Internacional de Justicia), y otros dicen que ello generaría caos y por este motivo se exige el consentimiento del Estado territorial (como pareció sugerir en la ONU recientemente Rusia, y como dicen algunos autores).

¿Cómo analizar, entonces, las acciones rusas y de otros Estados? Las obras revelan mucho, ciertamente. Por ejemplo, aunque Rusia ha ofrecido imágenes de ataques contra el Estado Islámico, hay alegaciones de que ha atacado a rebeldes contrarios a Assad no pertenecientes a aquella organización, a pesar de que actuar contra ISIS fue su justificación (jactándose de que hubo invitación del Estado sirio). Pero lo grave, en caso de ser cierto, es que se dice que civiles han sido afectados por sus ataques. ¿Y qué decir de Estados Unidos? Ya conocemos los casos de torturas cometidas en su lucha contra el terrorismo, recogidas en parte en un informe del Senado estadounidense. Pero además de esto, hay muchos ataques con drones o vehículos tripulados donde se ha victimizado a civiles, que muchas veces no pueden obtener reparaciones de los Estados Unidos, a las que tienen derecho, como se dijo por ejemplo hace meses en Ginebra. Y con independencia de si el ataque contra el hospital de Médicos sin Fronteras fue realizado por iniciativa estadounidense ante un ataque sufrido o respondiendo al llamado de fuerzas afganas, como se discute en el Washington Post, lo que no puede ignorarse es que 22 personas murieron. Sus vidas fueron acabadas, sus familiares y conocidos afectados, y hay ahora menos posibilidades de atender a enfermos y heridos.

La afirmación del ejército estadounidense de que este era un “daño colateral”, con independencia de si es jurídicamente cierta o no (el Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein, dijo que, si se dieron ciertas circunstancias, se habría cometido incluso un crimen de guerra: ciertamente, si fue un ataque directo o desproporcionado, o si por negligencia no se tomaron las debidas precauciones, sería así), no puede hacernos ignorar que muchos individuos perdieron la vida. Si fuésemos nosotros los heridos o fuesen nuestros hermanos los afectados, ¿sería un consuelo, o por el contrario, indignante, aquella expresión? Esto demuestra que el derecho es insuficiente y no asegura que una conducta será ética. Y también se revela cómo los Estados buscan ofrecer una imagen de legalidad, incluso errada; cómo suelen invocar normas y grandes principios para buscar objetivos mundanos o de poder (pienso en Rusia), y cómo se acusan mutuamente unos y otros cuando nadie es inocente (aunque ello no implica que las críticas son injustificadas), como hizo Putin en el New York Times antes de embarcarse (subrepticiamente) en su “aventura” en Crimea (y la doble moral se le ha criticado con justicia). Incluso si los abusos quedan impunes, como han quedado tantos, es necesario condenarlos y preguntarse hacia dónde va este mundo. Tampoco es acertado decir que aquellos actos se producen sólo porque son realizados por los poderosos: los Estados sin poder fuerte o blando también cometen desmanes, y si tuviesen más recursos quizás cometerían más que los poderes actuales. Nunca podemos olvidar la individualidad y el valor del que sufre, incluso cuando se quiera legitimar o ignorar, de forma inadmisible, su sufrimiento invocando principios o normas y persiguiendo en realidad intereses que no deberían tener la prioridad que erróneamente se les da.

Análisis del Acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz entre el gobierno colombiano y las FARC

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como sabrán muchos lectores, la semana pasada se anunció en la Habana, Cuba, un acuerdo entre los negociadores del gobierno colombiano y las FARC en el proceso de paz que adelantan, en materia de justicia, quizás uno de los componentes más discutidos y difíciles de negociar en vista de la actitud renuente del grupo no estatal en lo atinente a aceptar responsabilidades. Sin embargo, el acuerdo se alcanzó, y en cuanto al componente de justicia se basa en la no impunidad a través de la imposición de sanciones alternativas, según considera la propia fiscal jefe de la Corte Penal Internacional. En el prestigioso blog del European Journal of International Law, EJIL: Talk!, acaba de publicarse un escrito que realicé analizando el contenido (revelado, pues hay detalles por definir o publicar) de aquel acuerdo. Dicho post se encuentra en el siguiente hipervínculo.

Sólo resta añadir que, tras la aceptación de la publicación se destacan, entre los desarrollos más relevantes, la crítica de Human Rights Watch al acuerdo, por insistir en las penas de prisión tradicionales (el derecho penal puede contemplar diversas sanciones y no ha sido estático, según menciono en mi post), y el apoyo de otra ONG, una colombiana, la Comisión Colombiana de Juristas, lo que revela que las críticas de las ONG no son unánimes (de hecho se brinda apoyo por una que conoce de primera mano el padecimiento generado por el conflicto), y que es sano que haya debates de distintos puntos de vista en la sociedad civil, que no es homogénea, para enriquecer la discusión y tratar de llegar a las mejores condiciones (algo que, por ejemplo, también sucedió con la escisión de la Benenson Society de Amnesty International por diferencias ideológicas y éticas en puntos de derechos humanos).

Aparte de la insistencia de los negociadores gubernamentales de que no se equipara a las fuerzas armadas con los guerrilleros (otro punto discutido, según menciono en EJIL: Talk!), y de la afirmación que se busca es brindar “seguridad jurídica” e igualdad para las víctimas (argumentos algo confusos pero con un fin loable, dicho sea de paso); quizás el desarrollo más complejo es el pronunciamiento de las FARC, realizado por medio de su jefe negociador, Iván Márquez, de que el gobierno ha “tergiversado” a la opinión pública acerca del verdadero alcance del acuerdo en materia de sanciones, pues a su juicio “Las sanciones restaurativas de la JEP no están condicionadas ni a arraigo, ni a vigilancia, sino al cumplimiento laboral de la sanción”, según se informa aquí. Sobra decir que considero que esta apreciación es técnicamente errada, en tanto parece confundir reparaciones (que debe todo violador de derechos humanos, como lo han sido muchos integrantes de las FARC) con la sanción que, a pesar de que (a mi juicio y el de los negociadores) puede ser alternativa en tanto no idéntica a la prisión tradicional, tiene otro fin distinto al de reparar a las víctimas (que tienen derecho a una reparación integral): entre otras, combatir la impunidad, reforzar las garantías de no repetición y, como debería ser (y quizás se enfatice en este caso) la resocialización, según recuerda el propio artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

¿Derechos y deberes de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos? El caso de Radio Caracas Televisión

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocos días se dio a conocer el contenido de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Radio Caracas Televisión. La sentencia se encuentra disponible aquí. Realicé algunas observaciones generales sobre la decisión en un periódico colombiano, cuyo texto se encuentra en este vínculo, y querría aprovechar para añadir un par de cosas que no pude mencionar allí por espacio de tiempo. Ellas se refieren a los actores no estatales, algo que no sorprenderá a quienes conozcan mi pasión por el tema.

En cuanto a entes no estatales como las empresas, en el caso se discutieron aspectos tanto de su responsabilidad como de sus derechos.  En otras palabras, se examinaron tanto las dimensiones positivas como negativas de su subjetividad (capacidad de ser destinatarios de normas jurídicas internacionales). Al igual que ha sucedido en otros casos contra Perú, donde se esgrimió por el Estado demandado que los individuos que reclamaban ante el sistema interamericano podían haber cometido hechos ilícitos, en el caso RCTV la Corte mencionó que carece de competencia y jurisdicción para juzgar conductas de entes diferentes a los Estados. No obstante, y al igual que en aquellos casos, la Corte dijo que esto de manera alguna supone un apoyo sutil de la Corte a posibles conductas no estatales cuestionables, y de hecho se describe en términos fácticos y un poco analíticos por qué algunos comportamientos pasados de RCTV (y otros actores, en otros casos de la Corte IDH) pueden haber sido problemáticos en un contexto interno. Estos pronunciamientos, que naturalmente ni son vinculantes ni hacen parte de la sección resolutiva, no han de ser despreciados: sirven para señalar, tienen funciones expresivas (y, quizás, se pueden emplear políticamente para intentar evitar acusaciones de que en la Corte se cree que sólo los Estados pueden incurrir en abusos). Además, la Corte enfatizó la diligencia y responsabilidad con que han de obrar los periodistas, esforzándose por basarse en hechos reales. Dicho esto, y de forma correcta, se enfatiza que esto no supone ni puede suponer la pérdida de derechos humanos de los implicados. Ello es coherente con ideas como las de John H. Knox, quien advierte que las responsabilidades no estatales o sus deberes no han de ser converse sino correlative, es decir, han de exigir respeto de la dignidad humana y no constituir deberes frente al Estado que acaben condicionando el goce y ejercicio de derechos humanos. Las restricciones a aquellos derechos cuando se permitan han de ser necesarias y, recuerda la Corte, proporcionales en miras a un fin legítimo perseguido.

Sobre la dimensión positiva, la Corte IDH, al igual que otros órganos de Derechos Humanos como el Comité de Derechos Humanos de la ONU, dice que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a diferencia de la Europea, no prevé expresamente la posibilidad de que personas jurídicas obtengan protección; y añade que si los actos dirigidos directamente contra un ente no estatal, si afectan derechos de los individuos, permiten a estos últimos reclamar. Aunque esto es algo nada nuevo en la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, lo interesante es que la solicitud de opinión consultiva presentada por Panamá el 28 de abril de 2014 (disponible aquí) pregunta precisamente sobre la posibilidad de que entes no estatales como las personas jurídicas u ONG tengan derechos humanos y garantías tanto sustantivas como procesales en el ámbito interamericano. La negación de la Corte puede considerarse tanto una negación anticipada (quizás motivada por temores y rechazo a la consideración de que entes no estatales tienen derechos humanos por temores a disminución de garantías, como se ha discutido en los Estados Unidos de América) o una elusión que no prejuzga en absoluto sobre su futura opinión consultiva y busca precisamente evitar comprometerse frente a los interrogantes planteados.

En ocasiones, aunque tarde, la justicia llega: el juicio de Hissène Habré por un Cámara especial

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras los periplos de las denuncias de abusos presuntamente cometidos por Hissène Habré, que incluso se ventilaron ante la Corte Internacional de Justicia en el caso Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Bélgica contra Senegal). En sentencia de 2012, la CIJ consideró que Senegal era internacionalmente responsable por no cumplir con su obligación aut dedere aut judicare/punire, basada en el artículo 6.2 de la Convención contra la tortura, de juzgar crímenes presuntamente cometidos por el ex dictador(zuelo) del Chad (el artículo se refiere a la comisión de la tortura o a la complicidad en la misma) o extraditarlo a Bélgica de forma alternativa, motivo por el que debía asegurar su juzgamiento sin demoras. Algo muy interesante que dijo en su momento la Corte fue que la obligación vulnerada exigía incluso el establecimiento de una jurisdicción universal. Al respecto, consideró que, si no se acepta una solicitud de extradición (o ella no existe):

“[T]he performance by the State of its obligation to establish the universal jurisdiction of its courts over the crime of torture is a necessary condition for enabling a preliminary inquiry (Article 6, paragraph 2), and for submitting the case to its competent authorities for the purpose of prosecution (Article 7, paragraph 1). The purpose of all these obligations is to enable proceedings to be brought against the sus- pect, in the absence of his extradition, and to achieve the object and purpose of the Convention, which is to make more effective the struggle against torture by avoiding impunity for the perpetrators of such acts.”

Pues bien, resulta que el 22 de agosto de 2012 (poco menos de un mes tras la decisión de la CIJ, que se emitió el 20 de julio de ese año), Senegal y la Unión Africana celebraron un acuerdo para establecer la Extraordinary African Chambers, incluida en el sistema judicial senegalés (la coalición por la Corte Penal Internacional se refiere a ella como una Corte especial creada por Senegal y la UA), quizás motivada por la presión de la condena y su publicidad en la sentencia de la CIJ. Hace poco comenzó el juicio, que se espera dure tres meses y cuente aproximadamente con 100 testigos. Otra cuestión interesante es que gracias a la consciencia sobre los abusos, narrados por víctimas como el señor Abdourahmane Guèye, sobreviviente senegalés de ellas, se superó una noción tergiversada de la hospitalidad muy arraigada en Senegal y conocida como teranga, pues a pesar de la reticencia inicial de parte relevante de la población de Senegal a juzgar al ex dictador con base en ella se reconoció que las nociones de hospitalidad no pueden servir para cobijar la impunidad de graves violaciones, como se narra en la revista Foreign Policy.

En resumen, llegó tarde pero llegó la justicia, y se advierten dos efectos y dinámicas complementarias: el juzgamiento y revelación de violaciones como un mecanismo de presión para cambiar actitudes contrarias a la cooperación internacional y consecución de objetivos comunes de la humanidad (gracias a la CIJ), y la consciencia despertada por la verdad y el relato de las presuntas víctimas, que puede contribuir a cambiar barreras sociales a la justicia. Como siempre, el derecho es importante pero es una parte o una dimensión de la búsqueda de la protección de las víctimas, que a su vez se legitiman de forma reforzada con argumentos jurídicos, que sirven de base para exigir e invocar mecanismos de juzgamiento y de protección y reparación.

Informe de la ONU condena violaciones de derechos humanos, derecho penal internacional y DIH cometidas por el Estado Islámico: : sí señores, se reconoce que los actores no estatales pueden VIOLAR derechos humanos (actualizado)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicó un informe con fecha del 13 de marzo de 2015 sobre la situación de los derechos humanos en Irak “a la luz de los abusos” cometidos por el denominado Estado islámico y grupos relacionados con él. Lo interesante del informe es constatar que los hechos y violaciones verdaderamente monstruosas e innegables de algunos actores no estatales han forzado a que autores y órganos antes renuentes a admitir que no sólo los Estados pueden violar los derechos humanos (dando más importancia de forma artificial y excesivamente dogmática a algunas construcciones teóricas que al verdadero contenido y razón de ser de los derechos humanos: proteger la dignidad humana), y que afirmaban que los actores no estatales armados quizá sólo podían violar formalmente como tal el derecho internacional humanitario, reconozcan ahora lo innegable: que todo actor puede violar derechos humanos, y que muchos entes no estatales los violan. Lo demás, como se ha dicho, es incorrecto y genera suspicacias sobre la postura de algunos frente a la protección universal y la igual consideración de toda víctima.

Al respecto, es interesante constatar que en el informe, que puede encontrarse aquí, se dice que que el Estado Islámico ha violado el DIH y que sus integrantes pueden tener responsabilidad penal internacional por crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Por ejemplo, se hace mención expresa del artículo 4 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, donde se dice que “[l]os grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años”. Pero aparte de esto, se afirma expresamente que “ISIL is perpetrating serious human rights violations” (subrayado añadido), llamadas como tales, violaciones, y no con eufemismos que confunden como “abusos” de derechos humanos. Adicionalmente, es curioso y alentador notar que en el informe también se reconoce que violaciones que según algunos autores (a mi juicio de forma errónea) sólo pueden cometer los Estados también pueden ser cometidas por entes no estatales: por ejemplo, la tortura. Así, se dice que las violaciones de derechos humanos en cuestión atribuibles al Estado Islámico incluyen “torture, cruel and inhuman treatment, and extrajudicial killings”. Como bien se dijo en el voto concurrente de la jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Cecilia Medina Quiroga en el caso del campo algodonero contra México, las limitaciones de normas especializadas, como por ejemplo la condición de determinada participación estatal según la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no se aplican a las normas generales de derechos humanos, que por ello no condicionan su vulneración a determinado actor, ni siquiera al Estado. Como dijo John Ruggie, por lo demás, entes no estatales, incluso las empresas, pueden afectar negativamente de forma potencial cualquier derecho humano.

Es cierto que en el pasado órganos como el propio Comité contra la Tortura han tenido avances de reconocimiento de violaciones, incluso de tortura, por parte de entes no estatales, como en el casos Elmi contra Australia, frente a eventos en los que se constata cierto control territorial por parte de entes no estatales, que frente a la MINUK algo similar ha afirmado el Comité de Derechos Humanos de la ONU; y que la tendencia parecería repetirse cuando en el informe se dice que “ISIL is perpetrating serious human rights violations in areas which are under its de facto control“. A mi juicio, esta insistencia es más que nada un rezago de la mentalidad (suena fuerte, pero para mí es así)  estatocentrista obsoleta en materia de quiénes pueden violar y ser agresores de derechos humanos (no sólo los Estados, como los hechos demuestran y tantas víctimas, quienes han de ser los protagonistas de los derechos humanos, pueden decir a los eruditos), y los hechos del Estado Islámico demuestran cuán artificiosa es: los ataques motivados por odio y discriminación religiosa, como los que se comentan en el informe, además de otras violaciones, pueden realizarse por aquel grupo en áreas fuera de su control. ¿Habrá violación sólo frente a los casos donde se constate una agresión cometida en un territorio bajo su control? ¿Y si pierde control territorial, quiere decir que pierde su capacidad de cometer abusos? Evidentemente, la respuesta es negativa: será violatoria una conducta por su dinámica y efectos, no por dónde se cometa, así como tampoco se condiciona la existencia de una violación a determinada identidad del agresor. Violación es violación y la víctima merece protección, si realmente se cree en la universalidad de los derechos humanos, que no es sólo geográfica. Después de todo, el fundamento de los derechos humanos, que es la dignidad humana, supone el reconocimiento del valor inherente e incondicional de todo ser humano, siendo incondicional frente a cualquier agresor potencial.

Así como el reconocimiento de que el Estado puede violar derechos humanos y que confiar en su derecho y prácticas internas no es garantía de respeto justificaron y justifican la emergencia y pervivencia de la protección internacional de los derechos humanos frente a los Estados, es menester reconocer los abusos no estatales que afectan la misma dignidad y las mismas manifestaciones y dimensiones de los derechos fundados en ella y hacer que el derecho internacional ofrezca respuestas sustantivas y procesales, para evitar desprotección por deficiencias de actuación estatal, incluso diligentes (y por ello, que no generan responsabilidad internacional del Estado), frente a actores que a veces tienen un considerable poder, como el económico o bélico.

Además, como distintos autores han dicho, el informe reconoce la pervivencia y relevancia de las obligaciones estatales, tanto las de medio de proteger (de forma preventiva y ex post facto) frente a posibles violaciones no estatales, como las de abstenerse de asistir a agresores no estatales por parte de los Estados: así, reconocer violaciones no estatales implica reconocer de hecho la amplitud de los deberes de los Estados en las dimensiones horizontal y transversal de los derechos humanos. Sobre la prohibición de complicidad estatal, que recuerda en parte al caso del genocidio entre Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro ante la Corte Internacional de Justicia, en el informe se dice que:

“In light of the violations perpetrated by parties to the armed conflict in Iraq, other States who lend support to the various parties to the conflict need to determine whether such support is compatible with their obligations under international law”.

Finalmente, el informe demuestra algo que Andrew Clapham y Hersch Lauterpacht, entre tantos otros, han dicho: que el derecho penal internacional puede interactuar con los derechos humanos (y el DIH), prohibiendo y sancionando algunas violaciones de derechos humanos.

Un artículo mío publicado recientemente examina con mayor detalle algunas de estas cuestiones en relación con las empresas, aunque muchas de las consideraciones también son aplicables a otros entes no estatales. El artículo se encuentra en este vínculoaquí.

Análisis del acuerdo entre el gobierno colombiano y las FARC sobre desminado

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como se ha difundido recientemente por los medios de comunicación, ha sido publicado (y analizado) el acuerdo sobre desminado alcanzado en las negociaciones de paz entre el gobierno colombiano y las FARC relativo a la identificación y retiro de minas antipersonal y otros dispositivos que pueden afectar la integridad personal. En el comunicado conjunto de 7 de marzo de 2015 de la Habana se encuentra el contenido del acuerdo, cuyas implicaciones y contenido analizo en un post en inglés en el blog Armed Groups and International Law que se publicó el día de hoy. Remito a los lectores a ese artículo, que se encuentra aquí.