Análisis del Acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz entre el gobierno colombiano y las FARC

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como sabrán muchos lectores, la semana pasada se anunció en la Habana, Cuba, un acuerdo entre los negociadores del gobierno colombiano y las FARC en el proceso de paz que adelantan, en materia de justicia, quizás uno de los componentes más discutidos y difíciles de negociar en vista de la actitud renuente del grupo no estatal en lo atinente a aceptar responsabilidades. Sin embargo, el acuerdo se alcanzó, y en cuanto al componente de justicia se basa en la no impunidad a través de la imposición de sanciones alternativas, según considera la propia fiscal jefe de la Corte Penal Internacional. En el prestigioso blog del European Journal of International Law, EJIL: Talk!, acaba de publicarse un escrito que realicé analizando el contenido (revelado, pues hay detalles por definir o publicar) de aquel acuerdo. Dicho post se encuentra en el siguiente hipervínculo.

Sólo resta añadir que, tras la aceptación de la publicación se destacan, entre los desarrollos más relevantes, la crítica de Human Rights Watch al acuerdo, por insistir en las penas de prisión tradicionales (el derecho penal puede contemplar diversas sanciones y no ha sido estático, según menciono en mi post), y el apoyo de otra ONG, una colombiana, la Comisión Colombiana de Juristas, lo que revela que las críticas de las ONG no son unánimes (de hecho se brinda apoyo por una que conoce de primera mano el padecimiento generado por el conflicto), y que es sano que haya debates de distintos puntos de vista en la sociedad civil, que no es homogénea, para enriquecer la discusión y tratar de llegar a las mejores condiciones (algo que, por ejemplo, también sucedió con la escisión de la Benenson Society de Amnesty International por diferencias ideológicas y éticas en puntos de derechos humanos).

Aparte de la insistencia de los negociadores gubernamentales de que no se equipara a las fuerzas armadas con los guerrilleros (otro punto discutido, según menciono en EJIL: Talk!), y de la afirmación que se busca es brindar “seguridad jurídica” e igualdad para las víctimas (argumentos algo confusos pero con un fin loable, dicho sea de paso); quizás el desarrollo más complejo es el pronunciamiento de las FARC, realizado por medio de su jefe negociador, Iván Márquez, de que el gobierno ha “tergiversado” a la opinión pública acerca del verdadero alcance del acuerdo en materia de sanciones, pues a su juicio “Las sanciones restaurativas de la JEP no están condicionadas ni a arraigo, ni a vigilancia, sino al cumplimiento laboral de la sanción”, según se informa aquí. Sobra decir que considero que esta apreciación es técnicamente errada, en tanto parece confundir reparaciones (que debe todo violador de derechos humanos, como lo han sido muchos integrantes de las FARC) con la sanción que, a pesar de que (a mi juicio y el de los negociadores) puede ser alternativa en tanto no idéntica a la prisión tradicional, tiene otro fin distinto al de reparar a las víctimas (que tienen derecho a una reparación integral): entre otras, combatir la impunidad, reforzar las garantías de no repetición y, como debería ser (y quizás se enfatice en este caso) la resocialización, según recuerda el propio artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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¿Derechos y deberes de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos? El caso de Radio Caracas Televisión

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocos días se dio a conocer el contenido de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Radio Caracas Televisión. La sentencia se encuentra disponible aquí. Realicé algunas observaciones generales sobre la decisión en un periódico colombiano, cuyo texto se encuentra en este vínculo, y querría aprovechar para añadir un par de cosas que no pude mencionar allí por espacio de tiempo. Ellas se refieren a los actores no estatales, algo que no sorprenderá a quienes conozcan mi pasión por el tema.

En cuanto a entes no estatales como las empresas, en el caso se discutieron aspectos tanto de su responsabilidad como de sus derechos.  En otras palabras, se examinaron tanto las dimensiones positivas como negativas de su subjetividad (capacidad de ser destinatarios de normas jurídicas internacionales). Al igual que ha sucedido en otros casos contra Perú, donde se esgrimió por el Estado demandado que los individuos que reclamaban ante el sistema interamericano podían haber cometido hechos ilícitos, en el caso RCTV la Corte mencionó que carece de competencia y jurisdicción para juzgar conductas de entes diferentes a los Estados. No obstante, y al igual que en aquellos casos, la Corte dijo que esto de manera alguna supone un apoyo sutil de la Corte a posibles conductas no estatales cuestionables, y de hecho se describe en términos fácticos y un poco analíticos por qué algunos comportamientos pasados de RCTV (y otros actores, en otros casos de la Corte IDH) pueden haber sido problemáticos en un contexto interno. Estos pronunciamientos, que naturalmente ni son vinculantes ni hacen parte de la sección resolutiva, no han de ser despreciados: sirven para señalar, tienen funciones expresivas (y, quizás, se pueden emplear políticamente para intentar evitar acusaciones de que en la Corte se cree que sólo los Estados pueden incurrir en abusos). Además, la Corte enfatizó la diligencia y responsabilidad con que han de obrar los periodistas, esforzándose por basarse en hechos reales. Dicho esto, y de forma correcta, se enfatiza que esto no supone ni puede suponer la pérdida de derechos humanos de los implicados. Ello es coherente con ideas como las de John H. Knox, quien advierte que las responsabilidades no estatales o sus deberes no han de ser converse sino correlative, es decir, han de exigir respeto de la dignidad humana y no constituir deberes frente al Estado que acaben condicionando el goce y ejercicio de derechos humanos. Las restricciones a aquellos derechos cuando se permitan han de ser necesarias y, recuerda la Corte, proporcionales en miras a un fin legítimo perseguido.

Sobre la dimensión positiva, la Corte IDH, al igual que otros órganos de Derechos Humanos como el Comité de Derechos Humanos de la ONU, dice que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a diferencia de la Europea, no prevé expresamente la posibilidad de que personas jurídicas obtengan protección; y añade que si los actos dirigidos directamente contra un ente no estatal, si afectan derechos de los individuos, permiten a estos últimos reclamar. Aunque esto es algo nada nuevo en la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, lo interesante es que la solicitud de opinión consultiva presentada por Panamá el 28 de abril de 2014 (disponible aquí) pregunta precisamente sobre la posibilidad de que entes no estatales como las personas jurídicas u ONG tengan derechos humanos y garantías tanto sustantivas como procesales en el ámbito interamericano. La negación de la Corte puede considerarse tanto una negación anticipada (quizás motivada por temores y rechazo a la consideración de que entes no estatales tienen derechos humanos por temores a disminución de garantías, como se ha discutido en los Estados Unidos de América) o una elusión que no prejuzga en absoluto sobre su futura opinión consultiva y busca precisamente evitar comprometerse frente a los interrogantes planteados.

Informe de la ONU condena violaciones de derechos humanos, derecho penal internacional y DIH cometidas por el Estado Islámico: : sí señores, se reconoce que los actores no estatales pueden VIOLAR derechos humanos (actualizado)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicó un informe con fecha del 13 de marzo de 2015 sobre la situación de los derechos humanos en Irak “a la luz de los abusos” cometidos por el denominado Estado islámico y grupos relacionados con él. Lo interesante del informe es constatar que los hechos y violaciones verdaderamente monstruosas e innegables de algunos actores no estatales han forzado a que autores y órganos antes renuentes a admitir que no sólo los Estados pueden violar los derechos humanos (dando más importancia de forma artificial y excesivamente dogmática a algunas construcciones teóricas que al verdadero contenido y razón de ser de los derechos humanos: proteger la dignidad humana), y que afirmaban que los actores no estatales armados quizá sólo podían violar formalmente como tal el derecho internacional humanitario, reconozcan ahora lo innegable: que todo actor puede violar derechos humanos, y que muchos entes no estatales los violan. Lo demás, como se ha dicho, es incorrecto y genera suspicacias sobre la postura de algunos frente a la protección universal y la igual consideración de toda víctima.

Al respecto, es interesante constatar que en el informe, que puede encontrarse aquí, se dice que que el Estado Islámico ha violado el DIH y que sus integrantes pueden tener responsabilidad penal internacional por crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Por ejemplo, se hace mención expresa del artículo 4 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, donde se dice que “[l]os grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años”. Pero aparte de esto, se afirma expresamente que “ISIL is perpetrating serious human rights violations” (subrayado añadido), llamadas como tales, violaciones, y no con eufemismos que confunden como “abusos” de derechos humanos. Adicionalmente, es curioso y alentador notar que en el informe también se reconoce que violaciones que según algunos autores (a mi juicio de forma errónea) sólo pueden cometer los Estados también pueden ser cometidas por entes no estatales: por ejemplo, la tortura. Así, se dice que las violaciones de derechos humanos en cuestión atribuibles al Estado Islámico incluyen “torture, cruel and inhuman treatment, and extrajudicial killings”. Como bien se dijo en el voto concurrente de la jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Cecilia Medina Quiroga en el caso del campo algodonero contra México, las limitaciones de normas especializadas, como por ejemplo la condición de determinada participación estatal según la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no se aplican a las normas generales de derechos humanos, que por ello no condicionan su vulneración a determinado actor, ni siquiera al Estado. Como dijo John Ruggie, por lo demás, entes no estatales, incluso las empresas, pueden afectar negativamente de forma potencial cualquier derecho humano.

Es cierto que en el pasado órganos como el propio Comité contra la Tortura han tenido avances de reconocimiento de violaciones, incluso de tortura, por parte de entes no estatales, como en el casos Elmi contra Australia, frente a eventos en los que se constata cierto control territorial por parte de entes no estatales, que frente a la MINUK algo similar ha afirmado el Comité de Derechos Humanos de la ONU; y que la tendencia parecería repetirse cuando en el informe se dice que “ISIL is perpetrating serious human rights violations in areas which are under its de facto control“. A mi juicio, esta insistencia es más que nada un rezago de la mentalidad (suena fuerte, pero para mí es así)  estatocentrista obsoleta en materia de quiénes pueden violar y ser agresores de derechos humanos (no sólo los Estados, como los hechos demuestran y tantas víctimas, quienes han de ser los protagonistas de los derechos humanos, pueden decir a los eruditos), y los hechos del Estado Islámico demuestran cuán artificiosa es: los ataques motivados por odio y discriminación religiosa, como los que se comentan en el informe, además de otras violaciones, pueden realizarse por aquel grupo en áreas fuera de su control. ¿Habrá violación sólo frente a los casos donde se constate una agresión cometida en un territorio bajo su control? ¿Y si pierde control territorial, quiere decir que pierde su capacidad de cometer abusos? Evidentemente, la respuesta es negativa: será violatoria una conducta por su dinámica y efectos, no por dónde se cometa, así como tampoco se condiciona la existencia de una violación a determinada identidad del agresor. Violación es violación y la víctima merece protección, si realmente se cree en la universalidad de los derechos humanos, que no es sólo geográfica. Después de todo, el fundamento de los derechos humanos, que es la dignidad humana, supone el reconocimiento del valor inherente e incondicional de todo ser humano, siendo incondicional frente a cualquier agresor potencial.

Así como el reconocimiento de que el Estado puede violar derechos humanos y que confiar en su derecho y prácticas internas no es garantía de respeto justificaron y justifican la emergencia y pervivencia de la protección internacional de los derechos humanos frente a los Estados, es menester reconocer los abusos no estatales que afectan la misma dignidad y las mismas manifestaciones y dimensiones de los derechos fundados en ella y hacer que el derecho internacional ofrezca respuestas sustantivas y procesales, para evitar desprotección por deficiencias de actuación estatal, incluso diligentes (y por ello, que no generan responsabilidad internacional del Estado), frente a actores que a veces tienen un considerable poder, como el económico o bélico.

Además, como distintos autores han dicho, el informe reconoce la pervivencia y relevancia de las obligaciones estatales, tanto las de medio de proteger (de forma preventiva y ex post facto) frente a posibles violaciones no estatales, como las de abstenerse de asistir a agresores no estatales por parte de los Estados: así, reconocer violaciones no estatales implica reconocer de hecho la amplitud de los deberes de los Estados en las dimensiones horizontal y transversal de los derechos humanos. Sobre la prohibición de complicidad estatal, que recuerda en parte al caso del genocidio entre Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro ante la Corte Internacional de Justicia, en el informe se dice que:

“In light of the violations perpetrated by parties to the armed conflict in Iraq, other States who lend support to the various parties to the conflict need to determine whether such support is compatible with their obligations under international law”.

Finalmente, el informe demuestra algo que Andrew Clapham y Hersch Lauterpacht, entre tantos otros, han dicho: que el derecho penal internacional puede interactuar con los derechos humanos (y el DIH), prohibiendo y sancionando algunas violaciones de derechos humanos.

Un artículo mío publicado recientemente examina con mayor detalle algunas de estas cuestiones en relación con las empresas, aunque muchas de las consideraciones también son aplicables a otros entes no estatales. El artículo se encuentra en este vínculoaquí.

Análisis del acuerdo entre el gobierno colombiano y las FARC sobre desminado

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como se ha difundido recientemente por los medios de comunicación, ha sido publicado (y analizado) el acuerdo sobre desminado alcanzado en las negociaciones de paz entre el gobierno colombiano y las FARC relativo a la identificación y retiro de minas antipersonal y otros dispositivos que pueden afectar la integridad personal. En el comunicado conjunto de 7 de marzo de 2015 de la Habana se encuentra el contenido del acuerdo, cuyas implicaciones y contenido analizo en un post en inglés en el blog Armed Groups and International Law que se publicó el día de hoy. Remito a los lectores a ese artículo, que se encuentra aquí.

¿Están facultados los actores no estatales a detener prisioneros de guerra en los conflictos armados no internacionales? A propósito de la suspensión del proceso de paz colombiano

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer se publicó en el prestigioso blog Opinio Juris, de derecho internacional, un post que escribí analizando si el derecho internacional humanitario autoriza a los actores no estatales a detener militares como prisioneros de guerra durante los conflictos armados internacionales. El artículo está en este vínculo, y en él explico por qué la respuesta es negativa según la lex lata y por qué es correcta, a mi juicio, esta aproximación: evita la disminución de estándares y garantías de derechos humanos (por ejemplo, por la dificultad de acceder a recursos de protección frente al grupo no estatal), por la distinción entre las partes en dichos conflictos, y por la afectación de los derechos humanos y el derecho penal internacional. Espero que les parezca interesante el artículo.

¿Refleja la (falta de) reacción de los Estados frente a los ataques contra entes no estatales en Siria una aceptación de la legítima defensa contra actores no estatales? No se olviden del rechazo de la ‘legítima defensa preventiva’ (actualizado)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Se debate en los medios oficiales y de prensa si Estados Unidos informó al gobierno sirio (entendiéndose quizás que para obtener un consentimiento implícito) sobre los ataques que realizaría en su territorio contra el Estado Islámico de Irak y el Levante y el grupo Khorasan, escindido de Al-Qaida: mientras que Siria afirma que fue informada, lo que siente quizás que implica su reconocimiento como gobierno del Estado y le da un aire (falso) de legitimidad (en realidad sería un reconocimiento de su efectividad), Estados Unidos niega aquella postura. Evidentemente, esto puede deberse o bien a que nunca informó o a que, habiéndolo hecho, no desea ser visto como aceptando al régimen de Assad frente a la comunidad internacional y frente a insurgentes sirios que apoya, lo que podría afectar su imagen y relaciones con sus grupos.

En el supuesto de que no haya solicitado consentimiento de Siria, como bien se discute en Foreign Policy, la ausencia de reacciones adversas podría ser entendida como una aceptación en la práctica internacional de los ataques en legítima defensa contra actores no estatales ubicados en el territorio de un Estado incapaz o sin voluntad de hacer frente a aquellos actores, cuya posible legalidad ha sido discutida por distintos autores (Rusia, como se dice en la misma publicación, podría simplemente desear que un grupo adverso a un aliado suyo sea afectado, y quizás esgrimiría un argumento contra aquella supuesta justificación en caso de que le conviniese hacerlo en relación con el régimen que apoya).

En todo evento, es imposible no advertir que la justificación estadounidense se basa en la inminencia de planes en contra de intereses estadounidenses y occidentales (“imminent attack plotting against U.S. and Western interests”), debido a que ello no alcanza el umbral de ataque inminente sino que parecería asemejarse a una idea de legítima defensa preventiva rechazada por juristas y la sociedad internacional. Quizás sea este un caso en el que las palabras fueron pobremente elegidas, o tal vez fueron usadas para ocultar información sensible. O tal vez los Estados prefieren callar por considerar que el derecho internacional no es conveniente en este caso… lo que podría llevar a cambios en la costumbre internacional sobre la materia.

Actualización: curiosamente, aunque la falta de una crítica o condena directa y abierta a la postura estadounidense se ha mantenido, algunos Estados han dudado de su propia capacidad para operar lícitamente en Siria, entendiendo que en el caso iraquí hay una solicitud estatal para actuar, que estaría aparentemente ausente en el caso sirio, como se discute por Ryan Goodman aquí. Holanda ha considerado que no sería lícito actuar en Siria, y en el Reino Unido Ed Miliband ha manifestado que se requeriría una autorización del Consejo de Seguridad para hacerlo. Por su parte, Australia ha expresado tener dudas sobre la licitud o no de una intervención, mientras que Francia pasó de un rechazo ante la ausencia de una petición siria a considerar que no hay ningún “obstáculo jurídico” para atacar en Siria, en palabras de su ministro de relaciones exteriores. Estas dudas frente al argumento estadounidense de la licitud de ataques en los territorios estatales donde las autoridades sean no deseen o sean incapaces de frenar los abusos no estatales, en todo caso, no son cuestionadas de forma mayoritaria ni incluso expresa salvo en un caso aislado (¿quizás por dudar sobre la evolución de la costumbre, o por considerar que hay ilicitud pero es conveniente ignorarlo; o acaso por la ausencia de un ataque en curso o inminente frente al que se ejercería legítima defensa?).

Finalmente, es interesante añadir que, de aceptarse la noción de legítima defensa contra entes no estatales, cabría examinar si los actos de los entes contra los que se actúa han cometido actos que alcancen un nivel equivalente al de usos mayores de la fuerza, lo que sería un requisito adicional al de la falta de capacidad o voluntad del Estado que tiene soberanía sobre un territorio y a las condiciones de proporcionalidad, temporalidad y notificación. Quizás algunos entienden que un ataque de aquellas características se ha producido, caso en el que no se invocaría una impropia legítima defensa “preventiva” sino una permitida por el derecho internacional (de aceptarse la tesis relativa a los actores no estatales, que a mi parecer existe y es admisible, ante la necesidad de proteger víctimas que sufrirían de forma absoluta de otro modo -como han dicho jueces de la Corte Internacional de Justicia en sus votos particulares-, aunque siempre con estricta e inexcusable sujeción a la legalidad y el respeto de la dignidad humana y derechos fundamentales).

Resolución 2170 (2014) del Consejo de Seguridad responde a actos del Estado Islámico de Irak y el Levante: sobre actores no estatales y el pago de rescates (actualizado)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El pasado 15 de agosto, el Consejo de Seguridad adoptó en su reunión 7242 la Resolución 2170 (2014), que responde a las amenazas a la paz y seguridad internacionales (y a los derechos humanos y a otros ámbitos que protegen intereses comunitarios de la sociedad internacional) del Estado Islámico de Irak y el Levante, cuyas infames atrocidades son tristemente conocidas.

Resulta de interés observar que, además de los llamados y exhortaciones cuyos destinatarios son los Estados a los que se dirige, la resolución confirma y es conforme con la opinión de la Corte Internacional de Justicia, expresada en los párrafos 115 a 118 de su opinión consultiva sobre la compatibilidad de la declaración de independencia de Kosovo con el derecho internacional de julio de 2010, en la que al examinar los posibles destinatarios de las resoluciones del Consejo de Seguridad estimó que entes no estatales pueden ser destinatarios de aquellas y, en consecuencia, que se les pueden imponer cargas y exigencias, lo que a mi parecer implica que se les pueden imponer obligaciones jurídicas internacionales (siempre y cuando se respete el principio de legalidad, que a mi juicio es uno de los presupuestos de la imposición de deberes internacionales a actores no estatales), como también expresó Kristen Boom en un post en el famoso Blog Opinio Juris (mencionando el carácter controvertido, para algunos, de la creación de deberes cuando el destinatario no participa en el proceso de su creación, algo que no comparto debido a que en ocasiones no es exigible, cuando lo permitan las fuentes del derecho internacional y se respeten la legalidad, el jus cogens y derechos fundamentales, teniendo en cuenta la exigencia de responder a lo que evidentemente son abusos y violaciones graves). La resolución 2170, entre otras, condena violaciones y comportamientos atribuibles a actores no estatales, pone de manifiesto el que se pueden haber cometido crímenes internacionales, incluye a individuos en un listado de sanciones y exige:

[Q]ue el EIIL, el FAN y demás personas, grupos, empresas y entidades asociados con Al-Qaida pongan fin a todos los actos de violencia y terrorismo, y depongan las armas y se disuelvan con efecto inmediato”.

Además de lo atinente a la posibilidad de imponer obligaciones a actores no estatales por medio de resoluciones del Consejo de Seguridad, siendo un punto mucho más controvertido, la resolución 2170 (2014) dice en su apartado 17 que los requisitos del párrafo 1(a) de su resolución 2161 (2014) se aplican al pago de rescates, efectuados de cualquier forma, a favor de entidades en la lista de sanciones de Al-Qaida, a la que añade individuos vinculados con el Estado Islámico de Irak y el Levante y con el Frente Al-Nusra en la resolución 2170 (2014). El párrafo 1(a) al que se remite menciona que los Estados deben asegurarse de que:

“[S]us nacionales u otras personas que se hallen en su territorio no pongan […] fondos, activos financieros o recursos económicos, directa o indirectamente, a disposición de” Al-Qaida y otras personas, grupos, empresas y entidades asociados con ella, considerándose en la resolución 2170 (2014) que los dos entes mencionados en el párrafo anterior están asociados con (y siendo el EIIL además escindido de) Al-Qaida (ver los párrafos 7, 18 y el anexo de la resolución, siendo interesante constatar que el EIIL y Al-Qaida se han opuesto el uno al otro y que el EIIL se separó de Al-Qaida desde febrero de 2014, tras rechazar exigencias de al-Zawahiri, lo que podría indicar cierta imprecisión o desactualización del lenguaje de la resolución, quizás con el propósito de que sus medidas encajen de manera algo forzosa en la “Lista relativa a las sanciones contra Al-Qaida”. Actualización: Sobre cómo el Consejo de Seguridad trata a entidades incluso escindidas de Al-Qaida como asociadas a este grupo, ver este post crítico, que comparte mi idea de que ello se hace para aplicarles el régimen de sanciones previsto para él).

Aquella exigencia busca impedir que las entidades en cuestión obtengan puede ser criticada por quienes piensan que el pago de rescates puede permitir seguir operando y desplegando actividades, terroristas y contrarias a los derechos humanos, entre otras, a la entidades que se benefician de ellos, y estimular sus secuestros; pero por otra parte se puede considerar que aquellos rescates son quizás el único medio existente en ocasiones para asegurar un rescate. Este es un tema polémico, que ha sido discutido en otros escenarios (como el colombiano), en el que las dos posiciones pueden tener argumentos relevantes, pero es necesario tener presente el drama de todas las víctimas de estos grupos, a quienes por ello pueden y deben imponérseles exigencias y por lo que se puede y debe actuar para frenar sus abusos.

Actualización: en este post discutió recientemente por qué no tendrían responsabilidad penal interna según el derecho estadounidense quienes paguen rescates para intentar salvar a sus parientes o terceras personas como allegados.