Aclaraciones (y defensa) sobre algunos de mis argumentos en el debate relativo a la obligatoriedad o no de las medidas cautelares de la CIDH.

Como mencioné anteriormente, agradezco la discusión y el debate del profesor René Urueña, y espero que siga contribuyendo con sus interesantes opiniones en este espacio. Únicamente querría aclarar unos puntos de mis argumentos que no son los sugeridos en el debate: básicamente, no sostengo que la Corte tenga un poder o facultad general de controlar la legalidad de todo acto de la Comisión en abstracto, pero sí sostengo que sí hay oportunidades y condiciones que le permiten a la Corte pronunciarse sobre la posición jurídica de la CIDH (y ha estado en desacuerdo con ella, considerando que su interpretación de las normas internacionales sobre las que tiene competencia no es de recibo, como por ejemplo sobre la aplicación directa del CIDH por los órganos del sistema interamericano en el caso las Palmeras). Por ello, no es cierto que mi argumento sobre la cuestión de la legalidad que todo órgano y ente debe respetar para que sus actos no sean ultra vires sea institucional o procesal: puede ser controlado así en ocasiones, pero no siempre, dada la ocasional separación entre los ámbitos sustantivo y procesal, descrita por autores como Sir Hersch Lauterpacht o Andrew Clapham. De hecho, la idea de que los órganos institucionales puedan actuar ultra vires ha sido recientemente apoyada por la Comisión de Derecho Internacional al examinar la responsabilidad de las organizaciones internacionales. Es correcto que un órgano pueda opinar sobre sus poderes, pero difiero con el profesor Urueña en cuanto al alcance de ello: creo que lo que diga un órgano tal no es correcto porque sí, pues ello supondría equiparar tal opinión a una fuente del derecho e implicaría la presencia de un voluntarismo absoluto por parte de órganos internacionales en una época en la que dicha facultad omnipotente ha sido negada (afortunada y correctamente, gracias entre otras al jus cogens y los derechos humanos) al Estado, quien sigue teniendo mayores poderes de modelación del derecho internacional por el momento.

Reitero, el hecho de que un órgano dice que tiene poder para algo no necesariamente supone que sea un argumento correcto (errar es humano, dice el refrán), a la luz del imperio del derecho. Tiene la facultad de opinar sobre sus competencias, pero puede equivocarse en su apreciación. Además, la posición del órgano en cuestión puede variar (y ha variado en distintos temas, siendo interesante tener en cuenta la ausencia de stare decisis en el derecho internacional, como expone John H. Jackson, y la importancia pero ausencia de vinculatoriedad de casos como los mencionados en el debate, algo que refleja el caso Diallo resuelto por la CIJ). Además, el lenguage y los términos empleados no sugieren obligatoriedad sino recomendación (solicita).

En este sentido debe decirse que en el artículo 25 del reglamento que ella misma aprobó, la propia CIDH vincula su facultad de emitir medidas cautelares al artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que curiosamente dice lo siguiente sobre la facultad de la Comisión a la que ella vincula las medidas cautelares:

“[Facultad de] formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos” (subrayado añadido).

Insisto en que incumplir una recomendación puede generar responsabilidad internacional, pero no por ese incumplimiento en sí sino cuando esa postura suponga un incumplimiento de los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos. Ahora bien, también las Cortes pueden equivocarse o sostener interpretaciones que no todos acogen, como demuestran las discusiones doctrinales y los votos disidentes.

Es interesante además que, si la CIDH pide a la Corte que ordene medidas provisionales y ella lo deniega, el reglamento de la CIDH regule en su artículo 25 lo siguiente:

“13. Ante una decisión de desestimación de una solicitud de medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana, la Comisión no considerará una nueva solicitud de medidas cautelares, salvo que existan nuevos hechos que así lo justifiquen. En todo caso, la Comisión podrá ponderar el uso de otros mecanismos de monitoreo de la situación”.

De nuevo agradezco al profesor Urueña por el amable intercambio de ideas, siendo esta respetuosa amabilidad esencial en el debate, como refleja la novela el juego de los abalorios de Hermann Hesse.

Continuando con el debate sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares adoptadas por la CIDH o su carácter meramente recomendatorio.

En primer lugar, debo decir que me parece grato que, al igual que en otros blogs especializados de derecho interncional, en este se den dinámicas en las que se expongan puntos de vista contrarios sobre determinados problemas jurídicos, lo cual es a la larga algo cotidiano en el mundo de la práctica jurídica, y es enriquecedor conocer distintos puntos de vista, lo que permite replantear los propios o exige buscar argumentos que los refuercen (ambas son ventajas de la libertad de expresión).

Con todo el respeto y admiración que tengo por el profesor René Urueña, querría expresar que sigo considerando que las medidas cautelares que adopte la comisión no tienen un carácter vinculante en sí mismas, por lo cual disiento de su opinión. El que la Comisión dijese que son obligatorias no supondría en realidad que sean obligatorias: en primer lugar, porque puede tener un concepto errado, y de hecho ha habido diversas ocasiones en las que la Corte Interamericana ha considerado que determinada posición jurídica de la Comisión es errónea; en segundo lugar, porque si bien los órganos tienen la facultad de examinar sus propias competencias, ello tiene el límite lógico del principio de legalidad (por ejemplo, el que una organización dijese tener un poder implícito o inherente completamente ajeno a sus funciones o claramente ultra vires no supondría que ese poder se tiene en realidad), y en este caso hay un órgano que tiene la última palabra (la Corte Interamericana). En tercer lugar, porque el lenguaje empleado por la Comisión en las medidas de la discordia no sugieren obligatoriedad sino recomendación, aludiéndose a una solicitud (el término solicitar, y no ordenar, se emplea no sólo en la resolución sobre las medidas cautelares del caso Petro, sino en otras adoptadas por la Comisión). Y finalmente, en la doctrina hay voces que consideran que las medidas cautelares de la Comisión no son obligatorias (por ejemplo, ver este artículo).

A mi juicio, el carácter cuasi-jurisdiccional de las facultades contenciosas de la Comisión constituye el fundamento principal para negar la obligatoriedad de las medidas cautelares: ciertamente, la CIDH tiene la capacidad para determinar que puede emitir medidas cautelares, y como afirmo en mi anterior post ello es lógico y relativo a las funciones de la Comisión para proteger derechos humanos. No obstante, si las medidas cautelares fuesen obligatorias, la CIDH podría eludir sus límites de forma subrepticia, convirtiendo sus opiniones en vinculantes cuando las fuentes del derecho internacional a la que han recurrido los Estados para consentir en la creación y poderes de la CIDH claramente niegan dicho tenor obligatorio de sus poderes (otra cosa es que de buena fe y de forma diligente los Estados deben tener en cuenta sus recomendaciones y opinión, amén de la posible interacción de los órganos internacionales con las dinámicas de las fuentes del derecho internacional cuando ello respete el derecho imperativo, el principio de legalidad y los límites de un sistema aún muy centrado en el Estado). Después de todo, y como también manifiesto en mi anterior post, al adoptarse medidas cautelares hay un examen sobre el fondo prima facie, y ciertamente insistir en la obligatoriedad de las medidas cautelares sería extraño cuando el informe final sobre el fondo de la Comisión claramente no tiene dicho carácter. Si las medidas fuesen vinculantes y el informe final de fondo confirmase la opinión vertida en aquellas, la Comisión convertiría curiosamente su parecer en obligatorio, cuando no puede hacerlo.

Además, creo que es importante decir que los órganos internacionales no pueden convertir su parecer en derecho contraviniendo claramente sus propios límites. Insistiendo en el principio de legalidad, ello equivaldría a legitimar toda resolución del Consejo de Seguridad, incluso cuando contravenga derechos humanos, que es algo a lo que muchos se oponen precisamente en virtud de la posible ilicitud de aquellas.

He de repetir: los Estados, aunque las medidas cautelares de la CIDH no sean obligatorias in se (podrían serlo en virtud de otros factores, quizás actos unilaterales, aunque debe distinguirse claramente cuándo ello es posible), los Estados deben examinarlas y considerarlas diligentemente y de buena fe, y si efectivamente las ignoran y ello contraviene derechos humanos se generará su responsabilidad internacional: no por ignorar las medidas como tal, sino por la vulneración de derechos humanos. Es decir, no qua la violación de las medidas cautelares en sí sino en virtud de la violación de derechos humanos que se genera en virtud de no seguir lo recomendado en las medidas. De hecho, en la resolución 1/05 en la que la Comisión menciona que sus medidas cautelares son obligatorias, la CIDH se basa entre otras la idea de que “la base jurídica de las medidas cautelares se encuentra en la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos”.

Finalmente, conviene recordar las siguientes palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“[E]sta Corte, en varias sentencias y opiniones consultivas, ha interpretado los artículos 50 y 51 de la Convención en el sentido de que el primero de ellos dispone la elaboración de un informe preliminar que se transmite al Estado para que adopte las proposiciones y recomendaciones de la Convención y el segundo dispone que si en el plazo de tres meses el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte, se elaborará un informe definitivo y, por lo tanto, si el asunto ha sido sometido a la decisión de la Corte, como ocurrió en el presente caso, no cabe la elaboración de ese segundo informe.

A juicio de la Corte, el término “recomendaciones” usado por la Convención Americana debe ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convención la intención de las partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artículo 31.4 de la misma Convención. En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una recomendación no obligatoria. En cuanto al artículo 44 de la Convención Americana, la Corte encuentra que él se refiere al derecho a presentar peticiones ante la Comisión y que no tiene relación con las obligaciones del Estado” (caso Caballero Delgado y Santana, subrayado añadido).

Además, ha afirmado lo siguiente:

“78. La Comisión solicitó que se condenara al Estado por violación del artículo 51.2 de la Convención por haberse negado a “dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas por la Comisión”.

79. La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el término “recomendaciones”, usado por la Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C No 22, párr. 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No 30, párr. 93).

80. Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111)” (caso Loayza Tamayo, subrayado añadido).

Sobre las medidas cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no aceptadas por los Estados: el caso de Gustavo Petro.

Estos días en Colombia se ha hablado y opinado mucho sobre un caso curioso: el (ahora ex) alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, fue destituido al culminar un proceso sancionatorio en su contra. Tras acudir a diversas acciones jurídicas internas disponibles (existe un debate sobre si no se habían agotado todos los recursos internos o si ellos tenían deficiencias relativas a perspectivas de efectividad o acceso), fueron solicitadas medidas cautelares a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que este órgano del sistema interamericano adoptó por medio de resolución 5/2014 del 18 de marzo de 2014. Posteriormente, el gobierno colombiano notificó que no ajustaría su comportamiento a lo dispuesto en aquellas medidas cautelares, en virtud de diversos argumentos jurídicos, entre los que se mencionó la no-obligatoriedad de las medidas cautelares adoptadas por la CIDH. Human Rights Watch se opuso a esta posición colombiana, argumentando entre otras cosas que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana las medidas cautelares adoptadas por la Comisión son obligatorias y considerando que en el fondo del caso hubo una violación de los derechos políticos del peticionario.

Los anteriores factores arrojan diversas interrogantes interesantes: ¿son obligatorias, según el derecho internacional y en términos generales, las medidas cautelares adoptadas por la CIDH? En caso negativo, ¿la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre las mismas podría generar un compromiso o deber de Colombia para acatarlas como consecuencia de actos unilaterales del Estado? Por otra parte, ¿tiene alguna relevancia el hecho de que las medidas cautelares no estén previstas en el estatuto de la CIDH o en instrumentos convencionales sino tan sólo en su reglamento y práctica? ¿Son suficientes los requisitos mencionados por la CIDH?

Estas preguntas recuerdan, de alguna manera, el debate sobre la obligatoriedad de las medidas provisionales adoptadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), teniendo en cuenta que, como menciona Jan Klabbers, hubo un debate sobre su obligatoriedad o mero carácter recomendatorio. Este debate fue zanjado en el caso LaGrand, en cuya sentencia de fondo la Corte afirmó de forma meridiana que el cumplimiento de aquellas medidas es obligatorio (ver párrafos 98-109). En el caso de la CIDH, no obstante, hay dos diferencias, una de las cuales es, a mi juicio, relevante y otra de poca importancia. En cuanto a la segunda, alguien podría cuestionar el hecho de que el Estatuto de la CIJ menciona expresamente las medidas provisionales en su artículo 41, mientras que por el contrario las medidas cautelares de la CIDH no se prevén en parte alguna de su Estatuto pero sí de su Reglamento (ver el artículo 25 de su Reglamento actual).  A mi parecer, una objeción basada en este factor no podría ser acogida, teniendo en cuenta los poderes implícitos (descritos por la CIJ en su famosa opinión consultiva sobre reparaciones por daños) e inherentes (examinados por el Tribunal Especial para el Líbano y la Corte Interamericana de Derechos Humanos) de los órganos internacionales, requeridos para el cumplimiento de sus funciones. A la luz de las funciones de promoción y protección de derechos humanos de la CIDH, y de los procedimientos contenciosos que tramita, puede afirmarse que ciertamente la prevención de daños irreparables por medio de la emisión de medidas cautelares ha de considerarse una parte relevante de sus funciones. Creo que esto lo reconoce correctamente la CIDH cuando vincula su facultad de emitir medidas cautelares a sus funciones relativas a los derechos humanos, como se menciona en el artículo 25 de su reglamento vigente, aprobado por dicho órgano.

Ahora bien, la CIDH no es un órgano judicial, y aquellos procedimientos contenciosos son cuasi-judiciales o cuasi-jurisdiccionales, y esto hace que, a mi juicio, no pueda afirmarse que las medidas cautelares que adopta son, en sí mismas, obligatorias. Al fin y al cabo, tampoco lo son los informes finales que adopta tras la culminación de aquellos procedimientos, como ha afirmado en el pasado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y esta Corte puede estar en desacuerdo con la Comisión sobre la supuesta ilegalidad de comportamientos internacionales. Por ello, considero que hay una diferencia relevante frente al precedente de la CIJ en LaGrand, en tanto ésta sí es un órgano judicial que emite decisiones vinculantes para las partes; y debe tenerse en cuenta que la CIDH emplea términos como “solicitar” y no ordenar en las medidas cautelares que adoptó.

No obstante, podría preguntarse si en el caso concreto de Colombia podría haber una obligación en concreto para este Estado generada por su jurisprudencia constitucional, en la que se ha afirmado la existencia de un deber de seguir lo dispuesto en las medidas cautelares adoptadas por la CIDH. ¿Es posible que se genere una obligación internacional del Estado en cuestión de cumplirlas en virtud de actos unilaterales? Debe recordarse que la CIJ ha afirmado que, en virtud de la buena fe, agentes del Estado que lo representan en el plano internacional pueden vincularlo por medio de declaraciones unilaterales emitidas con una intención de comprometerse a determinado comportamiento (ver párrafos 45-54 del caso Nuclear Tests). ¿Podría considerarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, que es pública y puede ser conocida en el plano internacional, compromete a dicho Estado a seguirla? Esta pregunta es muy compleja, especialmente por la posibilidad de que varíe la jurisprudencia y por el hecho de que el órgano en cuestión es judicial y no de la rama ejecutiva, a diferencia de los casos sobre actos unilaterales que la jurisprudencia internacional ha solido examinar. En cuanto a la primera cuestión, podría afirmarse que la mutabilidad de la jurisprudencia podría suponer que un cambio en la misma, igualmente público, hace que el Estado modifique su posición y compromisos (siempre y cuando ello no contravenga una obligación internacional), caso en el que se afirme que se genera una obligación por un acto unilateral de la Corte Constitucional. Los partidarios de esta tesis podrían acudir al argumento de que hoy día se considera que los órganos judiciales internos incluso pueden participar en la formación de los productos de las fuentes del derecho internacional. Una tesis contraria quizás haría hincapié en qué órganos son los encargados de representar al Estado y a la separación entre órdenes jurídicos internos e internacional, con lo cual la jurisprudencia de la Corte sería una manifestación exclusiva del primero. Quizás conscientes de los dilemas en este caso y de las posibles interpretaciones (según la historia y preferencias inconscientes de los operadores jurídicos, entre otros factores), quienes apoyan la decisión de no seguir las medidas adoptadas por la CIDH hacen hincapié en el hecho de que la Corte Constitucional colombiana ha ordenado seguir aquellas medidas, exclusivamente, frente a casos relativos a determinados derechos distintos de los derechos políticos involucrados en el caso de Petro, mientras que quienes favorecen el seguimiento de las medidas y al (ex-)alcalde niegan una distinción tajante formulada por la Corte (ver aquí y aquí, entre otros). Para hacer más compleja la cuestión, podría discutirse si las manifestaciones de órganos estatales constituyen en casos como el analizado una especie de promesa o una simple interpretación -correcta o errónea- del derecho internacional, caso en el que podría variar tras una consideración de que no era apropiada y, en este supuesto, posiblemente no podría hablarse de la asunción de un compromiso unilateral.

Finalmente, esta la cuestión sobre los requisitos de las medidas cautelares (o provisionales, en relación con otros órganos): en su informe, y remitiéndose a su reglamento, la CIDH se refiere a los criterios de gravedad, urgencia y daño irreparable. La CIJ tiene en cuenta el elemento de jurisdicción prima facie, que la CIDH no aborda expresamente pero, a mi juicio, sí se tiene en cuenta en la sección en la que examina la gravedad del caso de forma implícita, en tanto examina la posibilidad de impacto adverso en el goce de derechos de alguien sometido a la jurisdicción de un Estado cuya conducta puede ser examinada por la CIDH. Curiosamente, y aunque las medidas adoptadas no prejuzguen sobre el fondo del asunto (como menciona expresamente el párrafo 22 de las medidas cautelares examinadas y como es común a las medidas cautelares y provisionales en derecho internacional), debe recordarse lo mencionado por Rüdiger Wolfrum en la Enciclopedia Max Planck de derecho internacional, en el sentido de que aunque no puede prejuzgarse de forma definitiva, es inevitable que el órgano que examina la posibilidad de ordenar o emitir medidas examine cuestiones de fondo o sustantivas (necesariamente) de forma provisional (aunque ello no debe suponer un examen completo y anticipado donde de hecho se prejuzgue el fondo, caso en el que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desestima la solicitud de medidas provisionales, como se ve en el párrafo 6 de esta Resolución de 25 de noviembre de 2005). En este sentido, es posible observar cómo en los párrafos 16 y 17 de la Resolución 05/2014 sobre medidas provisionales se examina, de hecho, de forma general y preliminar la posible incompatibilidad de la destitución e inhabilitación como consecuencia de un proceso sancionatorio con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Debe decirse que la CIJ ha hecho algo similar en el pasado, como en decisión sobre medidas provisionales que adoptó en el caso de Libia contra el Reino Unido el 14 de abril de 1992, en la que examina prima facie aspectos de derecho sustantivo sobre la eventual compatibilidad entre medidas solicitadas con derechos de una de las partes y sobre los argumentos de las partes (ver los párrafos 40 y 41).

A la luz de los anteriores argumentos, considero que la cuestión sobre la obligatoriedad de las medidas adoptadas por la CIDH depende de la consideración sobre la capacidad de la Corte Constitucional de generar compromisos unilaterales del Estado colombiano, de si su jurisprudencia se ha modificado o si es claro que la misma excluye derechos no relativos a la vida o integridad personal. A mi juicio, el recelo de algunos sobre la rapidez con que se emitieron las medidas, cuestionada por algunos (ver el punto 4 de este artículo), no permite cuestionar en sí mismo la independencia de la Comisión, pues de buena fe creo que se emitieron al considerar la urgencia del caso en virtud de los últimos desarrollos del mismo. Por otra parte, la afirmación de algunos de que es claro que las medidas cautelares deben cumplirse, a mi juicio, no debe entenderse como referida a las medidas en sí mismas sino a la creencia de quienes han realizado aquellas afirmaciones de que lo que ellas exigen es en el fondo lo que la Convención requiere del Estado. Por otra parte, la CIDH podría solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ordene medidas provisionales, las que sí serían obligatorias, aun si el caso aún no ha sido presentado a la Corte, si se considera que hay gravedad y urgencia (ver los artículos 19 del Estatuto de la CIDH y 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Finalmente, debe decirse que en el plano del derecho sustantivo existen desacuerdos sobre si la afectación de derechos políticos por procedimientos sancionatorios violan en sí mismo derechos políticos o no (ver, por ejemplo, este artículo, donde se considera que la propia Corte Constitucional colombiana estaría en desacuerdo con la existencia de aquella contradicción generaleste artículo en el que sí se considera que existe una contradicción, y los párrafos 104 a 100 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso López Mendoza contra Venezuela, que a mi juicio deja entrever que para la Corte la afectación de derechos políticos que no es impuesta en un proceso penal es contraria a la Convención y sus fines, y que una cuestión distinta es si, adicionalmente, se respetan las garantías del debido proceso en los procedimientos sancionatorios no penales, cuyo irrespeto generaría una violación adicional).