Laudo del CIADI reconoce posibilidad de interponer contrademandas contra el inversor y las obligaciones de derechos humanos de las empresas (¡al final este régimen comienza a progresar!)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como confesé en su momento, he sido escéptico y algo contrario a la práctica arbitral del derecho de la protección de las inversiones extranjeras, porque me parece desequilibrado (únicamente beneficia al inversor en términos procesales) y fragmentado, ignorando y condenando en muchas ocasiones acciones estatales que perseguían de forma proporcionada fines públicos e intereses erga omnes como los referidos a la protección de los derechos humanos (aunque no ignoro que los Estados en ocasiones recurren a argumentos de este tipo para justificar abusos, aunque en estos casos no es el fin lo criticable, pues loable es, sino el empleo abusivo y erróneo de medidas desproporcionadas o que contrarían la legalidad de otras maneras).

Pues bien, el panorama empieza a anunciar un nuevo amanecer tras esta “oscura noche” del inversor (que no estigmatizo, pues si obra de forma consistente con los derechos humanos puede ciertamente contribuir a su promoción, por ejemplo gracias al empleo de trabajadores, entre otros). Tras la anteriormente comentada decisión en el caso Philip Morris contra Uruguay, donde se dijo que medidas proporcionadas que buscaban proteger el derecho a la salud no vulneraban el principio del trato justo y equitativo, el cual no prohíbe de forma absoluta cambios ni la evolución legislativa o política interna (ver mi comentario aquí), un laudo reciente del 8 de diciembre de 2016 (que se puede leer en este hipervínculo)  en el caso Proceeding between Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (Claimants) and the Argentine Republic (Respondent), tiene dos avances notables: en primer lugar, reconoce la posibilidad de interponer contrademandas frente al inversor extranjero en ciertos casos, cuando las cláusulas del BIT respectivo lo permitan por tener cierta amplitud u otras características, como se discute aquí. Además, el laudo que decidió este caso entre Argentina y una empresa española vasca reconoció que un análisis no fragmentado del derecho aplicable, que incluye distintas normas jurídicas internacionales según lo indica la propia y famosa Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, exige identificar si existen obligaciones no estatales, en concreto empresariales, por ejemplo sobre derechos humanos. Y al respecto el laudo indica que si bien no encontró un deber positivo de promover el derecho al agua las empresas sí que tienen un deber (que defiendo en el Capítulo 6 de mi tesis doctoral, que se encuentra em formato PDF aquí) de abstenerse de violar (no digo abusar, que es un eufemismo jurídico en ocasiones, digo violar) derechos humanos. Cito a continuación extractos pertinentes del laudo:

“[I]nternational law accepts corporate social responsibility as a standard of crucial importance for companies operating in the field of international commerce […] it can no longer be admitted that companies operating internationally are immune from becoming subjects of international law […] The focus must be, therefore, on contextualizing a corporation’s specific activities as they relate to the human right at issue in order to determine whether any international law obligations attach to the non-State individual […] It may be said that these and other [human rights] provisions do not state more than rights pertaining to each individual. Nevertheless, in order to ensure that such rights be enjoyed by each person, it must necessarily also be ensured that no other individual or entity, public or private, may act in disregard of such rights, which then implies a corresponding obligation, as stated in Article 30 of the Declaration : “Nothing in this Declaration may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any ac- tivity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein.” (Art. 30) The Declaration may also address multinational companies […] Similarly, the 1966 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights states that States Parties recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions (Art. 11(1) and 12), further providing that “Nothing in the present Covenant may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights or freedoms recognized herein, or at their limitation to a greater extent than is provided for in the present Covenant” (Art. 5(1)) […] it is therefore to be admitted that the human right for everyone’s dignity and its right for adequate housing and living conditions are complemented by an obligation on all parts, public and private parties, not to engage in activity aimed at de- stroying such rights […] The BIT has to be construed in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to human rights […] [peremptory] norms must certainly prevail over any contrary provision of the BIT” (subrayado añadido).

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Sobre la legitimidad procesal: ¿se está excediendo la Corte Interamericana en su concepción de fuentes y efectos de sus decisiones? Eso parece (con probable buena intención pero mala técnica e implicaciones)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como argumento en mayor detalle y extensión en un artículo que se publicó a finales del año pasado, titulado “La legitimidad como elemento crucial de la efectividad de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante casos complejos y desafíos regionales”, que está disponible en este vínculo, los órganos principales del sistema interamericano de derechos humanos, a saber, la Corte y la Comisión, han sido fundamentales en la exposición y condena de graves abusos estructurales en la región americana, que lastimosamente persisten pero en parte han sido atajados gracias, precisamente, a las valientes actuaciones de aquellos órganos. Por ello, críticas y retiro de apoyo a los mismos con base en argumentos falsos y manipulaciones, como las críticas venezolanas de que el sistema era imperialista (absurdo, véase cómo ha criticado a los mismos Estados Unidos de América) cuyo verdadero trasfondo está basado en el temor del Estado venezolano de exponer sus abusos (ver aquí), son inaceptables. Este ha de ser el punto de partida de cualquier análisis, y por eso deseo dejar claro que mis críticas son formuladas con mucho aprecio (la CorteIDH es uno de los órganos internacionales que más admiro, y sus jueces han dado grandes contribuciones) y un deseo de que no se debilite la Corte y los Estados, cuya voluntad siempre pende como espada de Dámocles para la pervivencia o efectividad del sistema, no sea retirada (incluso, potencialmente, con argumentos razonables si la Corte es sorda a críticas legítimas).

Ahora bien, esto tampoco quiere decir que todo lo que la Corte haga es necesariamente acertado desde puntos de vista tanto políticos como jurídicos. De hecho, criticarla cuando proceda es conveniente para la propia Corte Interamericana, que así podrá fortalecer su práctica y evitar cuestionamientos a su legitimidad, lo que afectaría a tantas personas que se benefician directa e indirectamente (gracias a la recepción interna de su jurisprudencia incluso en casos en los que no sea parte su Estado) de su proceder. Precisamente por este impacto indirecto, la Corte, como discuto en el artículo referido atrás, ha incrementado su tono y opinión frente a los efectos de su jurisprudencia, con alusiones al control de convencionalidad, buscando erigirse en un órgano no sólo de protección en casos concretos sino en una suerte de órgano constitucional supranacional en la región americana. Esto, no obstante, chirría en parte con los pilares de las fuentes del derecho internacional, como revelan dos ejemplos: la Corte ha dicho, por ejemplo, que sus opiniones consultivas hacen parte del marco o parámetro de control de convencionalidad de obligatoria observancia por los Estados, lo que no se compadece con los efectos no vinculantes de las opiniones consultivas; y además no encuentra fundamento normativo si se considera que, ante la ausencia de stare decisis en el derecho internacional, como expone muy bien John H. Jackson, los casos sólo obligan a las partes en una controversia decidida judicialmente y únicamente en ese caso.

Evidentemente, la postura de la Corte es comprensible, pues busca tener un mayor impacto y hacer que sus decisiones sean de alguna forma ejemplarizantes o selectivas, evitando la reiteración de casos ante la esperanza de que los Estados sigan en lo sucesivo lo que expone, y así poder dedicar su atención a distintos problemas jurídicos identificados según la percepción de la Comisión y quienes acuden al sistema (los cuales no necesariamente son todos los problemas regionales ni los más apremiantes, ante la posibilidad de activismo incluso ideológico que busque beneficiarse de los estrados judiciales ante inconvenientes o desacuerdos en otros niveles y escenarios de autoridad, como los parlamentarios internos). Sin embargo, la otra cara de la moneda revela la tentación de que el sistema no sea verdaderamente uno de diálogo sino de imposición, como sugiere el hecho de que las referencias a decisiones o consideraciones internas son en ocasiones selectivas, ignorando aquellas posturas judiciales o comparadas opuestas a la propia, incluso si son mayoritarias o persuasivas (ver el caso Kopf contra Austria, ausente en cuanto a aquello que no le convenía -¿ideológicamente?- en opiniones de la Corte salvo en un voto particular de un juez en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, quizá no mencionado por el órgano judicial porque no le convenía); y su talante incluso autárquico cuando se observa que la Corte es reacia a acudir al margen de apreciación en casos polémicos, complejos e incluso sin claridad o decisiones homogéneas en Estados democráticos que los han discutido abiertamente. Así, la Corte prefiere imponer un criterio incluso en temas que admite son debatibles y controvertidos (como el de la fecundación in vitro, que ha sido acaso de las decisiones más cuestionadas o debatibles de la Corte), y eso la hace atractiva para quienes deseen cierta ingeniería social.

Pues bien, las anteriores inquietudes se ven reflejadas en un pasaje de una relativamente reciente Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, precisamente sobre la fecundación in vitro. La cita en cuestión se encuentra en el párrafo 26 y puede que tenga el designio (o el efecto inconsciente) de apoyar a un sector del Estado en contra de otro ante el controvertido tema. La transcripción es la siguiente. Según la Corte:

“26. Al haber mantenido la prohibición de practicar la FIV en Costa Rica a pesar de lo ordenado de la Sentencia y del efecto inmediato y vinculante que debería tener (supra Considerandos 8 y 9), el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales perpetuando una situación de violación a los derechos a la vida privada y familiar que podría generar graves e irreversibles consecuencias en aquellas personas que requieren acceder a esta técnica de reproducción (supra Considerando 25). Según lo declarado por este Tribunal en la Sentencia (supra Considerando 6), la prohibición de practicar la FIV es manifiestamente incompatible con la Convención Americana por violar dichos derechos y, por lo tanto, no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento al ejercicio de los referidos derechos protegidos por la Convención. En consecuencia, a la luz de la Convención Americana y la reparación ordenada en la Sentencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de forma inmediata, se debe permitir el ejercicio del derecho a decidir sobre si tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida, tanto a nivel privado como público, sin necesidad de un acto jurídico estatal que reconozca esta posibilidad o regule la implementación de la técnica. No puede imponerse sanción por el solo hecho de practicar la FIV. Por tanto, resulta necesario que el Estado cumpla con esta disposición e informe a la Corte al respecto” (subrayado propio).

El anterior pasaje es, por decir lo menos, curioso, pues asigna al sistema interamericano de protección de derechos humanos, de facto y por “decisión” propia, un carácter supranacional de efectos directos, como el que existe en el derecho de la Unión Europea. Esto lo hace de forma contraria a, y sin el consentimiento de, los Estados que crearon un sistema con otra dinámica. Además, se asume una relación entre derecho interno e internacional inexistente de forma potencial, pues se da un salto entre la identificación de un incumplimiento, que genera responsabilidad, como se advierte bien en un comienzo, a la idea de que ese incumplimiento no sólo es ilícito sino innecesario pues puede ignorarse automáticamente todo obstáculo interno y aplicar un derecho jurisprudencial de forma directa por todo órgano interno, incluso, podríamos decir, si el sistema fuese total o parcialmente dualista, lo cual es a todas luces erróneo. Reitero que está bien y es totalmente aceptable y necesario supervisar el cumplimiento de decisiones judiciales internacionales obligatorias y condenar su contravención, pero ello no supone que de por sí la decisión tenga plena recepción automática interna. Será el derecho interno el que diga cómo se cumple, y si hay incumplimiento esto claramente contraviene el deber consuetudinario y convencional (ej. art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos junto a su artículo 1.1) de adoptar toda norma y práctica interna a las obligaciones internacionales, convencionales del sistema incluidas.

Claramente, el argumento de la Corte puede gustar a quien tenga afinidad con lo decidido por ella, pero piénsese abstrayendo el tema e imaginando una decisión con la que no haya conformidad política. En este caso, habría críticas airadas sobre violación del sistema de fuentes y oponibilidad. Por ello, la legitimidad procesal de la CorteIDH no puede depender de la contingencia de lo dicho, sino además de su proceder. Como recuerdan Thomas Franck y Steven Ratner, la legitimidad no sólo se obtiene por la conformidad con ciertos criterios sustantivos, sino además con estándares procesales de participación, el principio de legalidad (al que todo órgano debe sujetarse), el debido proceso y otros aspectos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos confirma y promueve en su práctica (ahora mediante una demanda) la necesidad de proteger a las víctimas de violaciones no estatales

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy (26 de septiembre en Colombia, día histórico por la firma del acuerdo de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) informó al público mediante un comunicado de prensa que interpuso una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Nicaragua por considerar, entre otras cosas, que el Estado no obró con la debida diligencia requerida para enfrentar violaciones no estatales de derechos humanos atribuibles a actores no estatales, en concreto violaciones sexuales en contra de una niña, presuntamente cometidas por su padre. Este deber de respuesta, como se infiere de la jurisprudencia constante de órganos internacionales de supervisión, entraña tanto la diligencia previa exigible para intentar prevenir los abusos como el deber ex post facto de investigar y, cuando la gravedad de la conducta no estatal así lo exija para proteger a las víctimas, evitar la impunidad y con ello la tentación de repetición o revictimización, de sancionar a los responsables.

Pues bien, en el comunicado de prensa la CIDH alude expresamente a “violaciones” no estatales, lo cual es rescatable pues evita caer en eufemismos y discusiones bizantinas sobre si los actores no estatales acaso no violan sino que “meramente” “abusan” de derechos humanos. ¡Qué absurdas distinciones cuya sutileza la víctima de un asesinato u otras agresiones con justicia no percibe! Y frente a lo que muchos dicen sobre que los derechos humanos no se interesan por los abusos no estatales, baste decir que, según Clapham, ellos son invocables por toda víctima, no sólo por las afectadas por los Estados. Además, los propios deberes positivos de los Estados (como las obligaciones de garantía y facilitación) se basan en el reconocimiento de que los entes no estatales de facto pueden violar, y tristemente con frecuencia así lo demuestran, derechos humanos, según fluye de la jurisprudencia internacional.

Aparte de esto, la CIDH alude a la revictimización que pudo generarse por la falta del cumplimiento del deber (de medio, sobra decir) de responder a las violaciones no estatales, idea expresada atrás. Con todo esto, la CIDH sigue con el desarrollo de la acertada idea de que toda violación de derechos humanos, con independencia de ser estatal o no, preocupa y debe ser tratada para proteger a las víctimas de forma efectiva. Otros desarrollos de la CIDH se han referido a actores como las empresas, y en este caso a agresiones de individuos, quienes ciertamente son entes que no son Estados, como acepta Philip Alston. El caso versa, además, sobre temas interesantes como la inaplicabilidad del ne bis in idem (double jeopardy) cuando un proceso no ha respetado las debidas garantías procesales y exigencias sustantivas, por ejemplo exigencias de diligencia en los procesos en los que se investiguen presuntos abusos contra las mujeres.

Transcribo algunas partes del comunicado, que se encuentra aquí:

“El caso se relaciona con la violación sexual sufrida por la niña V.R.P, quien al momento de los hechos tenía nueve años de edad y quien desde el inicio de la investigación afirmó que el responsable de tales violaciones fue su padre. La Comisión determinó que las violaciones sexuales cometidas por un actor no estatal, constituyeron afectaciones a los derechos a la integridad personal, a la dignidad, vida privada y autonomía, a la igualdad y no discriminación y a la protección especial como niña, en perjuicio de V.R.P. La Comisión determinó que el Estado de Nicaragua es responsable internacionalmente por el incumplimiento del deber de garantía de tales derechos, particularmente, el incumplimiento del deber de investigar con la debida diligencia, en un plazo razonable y de manera acorde con una perspectiva de género y los deberes estatales reforzados derivados de la condición de niña de la víctima. La Comisión consideró además que V.R.P fue gravemente revictimizada con un impacto severo en la integridad psíquica tanto de ella como de su madre y los otros hijos de ésta. La Comisión concluyó que la absolución del padre de V.R.P fue el resultado de un proceso violatorio de las obligaciones internacionales del Estado y, por lo tanto, al tratarse de una grave violación de derechos humanos, la Comisión recomendó la continuidad de la investigación a nivel interno, entre otras medidas de reparación” (subrayado añadido).

La reacción del vecindario frente a la destitución de Dilma y la timidez ante los abusos venezolanos: ¿Evidencia o negación del desarrollo y la consolidación de una exigencia regional de democratización? ¿Límites a la no intervención?

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Cuando se preveía que Dilma Rouseff sería destituida como presidente de Brasil, Evo Morales amenazó con convocar al embajador boliviano en caso en Brasil de materializarse aquella posibilidad (ver aquí y aquí). Cuando el Senado brasileño finalmente la destituyó (algo que según ella atentaba contra la democratización), el presidente boliviano llevó a cabo su amenaza, como anunció en un medio predilecto de los dirigentes latinoamericanos (y de otras latitudes): Twitter.

Conviene examinar si lo realizado por el presidente Morales es lícito o, por el contrario, contraviene el principio de no intervención; y si supone una confirmación de una posible tendencia regional americana de democratización.

En cuanto a lo primero, me remito básicamente a lo que ya ha explicado de forma magistral el profesor Antonio Remiro Brotóns (págs. 137-143), quien ha dicho que es admisible que los Estados demuestren su inconformidad o desacuerdo con lo que acaece en otros Estados cuando aquellos sucesos, a su juicio, sean contrarios a la democracia (según la entiendan), siempre y cuando no desplieguen ejercicios de coacción que contravengan el principio de no intervención. Como ejemplos de las acciones admisibles, el profesor Remiro precisamente cita ejemplos sobre reconocimiento de gobiernos o mantenimiento de relaciones diplomáticas.

¿Por qué estoy de acuerdo con el profesor Remiro? Porque como demuestra este caso, la iniciativa boliviana buscaría influir sin eliminar el margen de libertad del Estado brasileño, especialmente en tanto no hay un deber bilateral de mantener relaciones diplomáticas o consulares y, en consecuencia, la acción boliviana sería una medida de retorsión, que evidentemente supone la no contravención de obligación alguna, por medio de la cual se expresa una inconformidad. Y aquí viene algo interesante: una inconformidad porque según la percepción boliviana se afecta la democracia en Bolivia. Al respecto, el profesor Remiro habla del derecho de los Estados para “vaciar en su particular molde democrático la doctrina del reconocimiento de los gobiernos extranjeros, la apertura y mantenimiento de misiones diplomáticas y agencias consulares” (subrayado añadido). En otras palabras, Bolivia puede actuar de forma no coercitiva para intentar expresar su malestar o buscar promover una visión sobre la democracia, la cual puede ser errada o no, e incluso pudiendo ser una alternativa válida y la criticada eventualmente igualmente admisible (recordemos los debates sobre qué es la democracia).

Ahora bien, el tema no es pacífico al estar frente al ámbito de la no intervención, que tradicionalmente protegía frente al deseo de que se imponga un determinado modelo de gobierno por parte de fuerzas extranjeras (de hecho, Vattel promovió este principio para proteger a los cantones suizos y repúblicas frente a imposiciones imperiales). El principio de no intervención no está exento de polémica, pues como bien decía Myres McDougal con frecuencia es invocado para ocultar o desviar la atención de abusos, como sucedía en la guerra fría y a menudo se demuestra con su invocación por un gobierno a mi juicio abusivo y carente del respeto por el estado de derecho como el actual gobierno venezolano, lo cual es injustificable pues la no intervención protege lo que el Estado soberanamente puede decidir, y un Estado no tiene el más mínimo derecho a cometer violaciones de derechos humanos. Todo ellos nos exige examinar dos cosas: primero, qué exige en concreto el principio de no intervención; y en segundo lugar si en las Américas hay un margen de decisión reducido en tanto, a diferencia del universal, quizá en esa región sí hay un deber de tener gobiernos con ciertas características democráticas.

Acerca del principio de no intervención, Duncan Hollis realizó un estudio publicado en Opinio Juris en julio de este año (disponible aquí), a propósito de los abusos rusos (que pululan), en el que básicamente dice que el principio se puede violar en dos supuestos. El primero, indiscutible, se da cuando haya coerción que busque forzar a un Estado a tomar una decisión en un ámbito en el cual tiene libertad decisoria (“methods of coercion, forcing the victim State to make different choices than it might were it free of coercive interference”, en sus palabras). Según Hollis, no puede desestimarse a la ligera que en ningún otro supuesto haya vulneración o afectación del principio de no intervención, que protege la esfera decisoria legítima (deseo enfatizar) del Estado, y el autor dice esto teniendo presente que, según la famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas “todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural”. A su juicio, la alusión a la injerencia no se limita en aquel texto a las injerencias coercitivas. ¿Supone esto que cualquier alusión o búsqueda de influencia a lo que ocurra en otro Estado, como Brasil, contraviene el principio de no intervención? Eventualmente, sí (no en este caso).

¿De qué depende lo anterior? Del método y objeto de la injerencia. Hollis habla del presente (y tragicómico) proceso electoral presidencial en los Estados Unidos de América y la posibilidad de que hackers rusos busquen influir a favor de un candidato (el nefasto Trump). Esto supone precisamente una manipulación del electorado, que es inadmisible incluso si no hay como tal una presión de fuerza o coerción de otra índole. Ahora bien, en el caso brasileño, Evo Morales estaría claramente y sin subterfugios expresando su desacuerdo con lo acontecido allí y decidiendo que no desea mantener relaciones con un gobierno que tacha de antidemocrático. ¿Está en lo correcto? No necesariamente, aunque quizá. Pero es un derecho de los Estados expresar sus posiciones y decidir con quién se relacionan según las circunstancias (aunque dentro de ciertos límites, tal vez), no siendo un derecho tal el manipular al electorado cuando ellos vayan a tomar una decisión que les compete como pueblo decidir (a quién elegir). La diferencia está en el método (engañoso, de ser ciertas las acusaciones contra rusos, o meridiano) y en el objeto (expresar disconformidad o manipular en la toma de una decisión del pueblo, el que es y debe ser el soberano, más que instituciones formales). Por ello, la injerencia no coercitiva podría atentar contra el principio de no intervención, aunque no lo haría a mi juicio en el caso boliviano-brasileño. Esto se confirma con las propias inquietudes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a lo que ha sucedido en Brasil, al recordar que incluso los juicios políticos parlamentarios deben respetar las garantías del debido proceso, por lo que ha llamado a una vigilancia y examen tanto interno como externo de que ellas se hayan respetado.

¿Y qué decir acerca de la democratización en las Américas? Prácticas y opinio juris expresadas en statements acerca de precedentes (como el de Zelaya en Honduras), instrumentos como la Carta Democrática y la misma jurisprudencia sobre la exigencia de principios democráticos como interrelacionados con el régimen de derechos humanos en el sistema interamericano (violados ambos en el caso venezolano por su gobierno), según se indica entre otras en las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte Interamericana (ver aquí y aquí, respectivamente) sugieren que sí hay un deber de no vulnerar principios democráticos, en tanto aquella ignorancia excedería lo protegido por el principio de no intervención. En consecuencia, ante la detención de quienes ejercen su libertad de expresión, las condenas a quienes expresamente abogaron por una protesta pacífica con argumentos manipulados, los abusos en contra de ciudadanos y la eliminación de facto de la separación de poderes, sorprende cómo hay reacciones airadas ante lo sucedido en Brasil y pocas o tímidas frente a la tragedia venezolana. Como sugieren algunos, esto demuestra una doble moral o un doble rasero empleado por algunos por afinidades ideológicas y simpatías teóricas sobre el sufrimiento actual de la gente (como han denunciado Vargas Llosa y Sanguinetti, aunque ha habido algunas excepciones notables: el Secretario General de la OEA Almagro y la misma Comisión Interamericana (siendo las acusaciones en su contra de obrar como “imperialista” absurdas si se tienen en cuenta y recuerdan sus justas y acertadas críticas a abusos estadounidenses como los de Guantánamo o su revelación de abusos de la dictadura argentina) han sido valientes en denunciar lo que sucede en Venezuela. Por ello, como sugieren Simma y Alston, el caso venezolano no desmiente el principio democratizador que formalmente impera en América sino que lo confirma, pues hay críticas a los abusos en su contra.

Curiosamente ya que hablamos de Venezuela y Brasil, y a propósito de la destitución de Dilma, como se informa aquí, en el “eje bolivariano”, Ecuador y, sí, adivinaron, Venezuela también llamaron a consultas a sus respectivos representantes en Brasil, con el presidente venezolano Maduro decidiendo “congelar” las relaciones entre el Estado que dirige (¿domina?) y Brasil. Brasil reaccionó llamando a consultas a sus embajadores ante aquellos Estados que hicieron lo mismo frente a él.

CIDH: en ocasiones, algunos actores no estatales obstaculizan la labor de defensores de derechos humanos. El sistema interamericano avanza en el reconocimiento e identificación de violaciones no estatales en las Américas y la búsqueda de su erradicación

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su más reciente informe temático, titulado “Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o “sancionatorio” de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.

Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.

A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:

“[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos”.

“[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos”.

“La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa”.

“[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada”.

Una victoria para el derecho a la salud sobre intereses (egoístas) económicos: la decisión sobre inversiones extranjeras en el caso Philip Morris Vs. Uruguay

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En cierta ocasión, dijo Anthony de Mello que cuando alguien cambia de opinión, siendo ello tan extraño e implicando el reconocimiento de que se estaba equivocado, acontece un milagro. Pues bien, he de admitir (y gratamente) que la reciente decisión arbitral en el caso de Philip Morris contra Uruguay me ha hecho abandonar mi recelo, prácticamente absoluto, frente al derecho de las inversiones extranjeras, al que consideraba como hermético y fragmentador por ignorar exigencias importantes y públicas de distintas ramas y componentes del derecho internacional. Pues bien, en el laudo, que se encuentra aquí y en este vínculo, se vislumbran ciertas aperturas y resquebrajamientos de aquel hermetismo, los cuales son más que bienvenidos. Deseo citar y comentar un par de cosas interesantes sobre la decisión.

En primer lugar, me parece acertado que, en un tema tan relevante para la salud como las consecuencias de fumar y la adopción de medidas para desestimularlo, el Tribunal Arbitral del CIADI que resolvió el caso haya tenido en cuenta y mencionado lo expresado por la OMS, por ejemplo en su Amicus Brief en el caso, por ejemplo acerca de la evidencia científica disponible (párr. 360) y por entes como ONGs, como se vislumbra en su análisis de que el empleo de distintos paquetes y adjetivos dados a los cigarrillos, como “light” o “mentolado” pueden generar la percepción de que fumarlos es menos nocivo para la salud que fumar cigarrillos “tradicionales”, por lo cual las personas pueden terminar consumiendo más de ellos. En consecuencia, el Tribunal apoya la idea de que la imposibilidad de emplear distintos adjetivos de aquella índole, ordenada por el Estado, es una medida razonable y proporcionada de cara a la finalidad de la protección y garantía del derecho a la salud. Al respecto, el Tribunal afirmó que:

“At the time the measures were adopted, evidence was available at the international level regarding in particular consumers’ misperception of the health risks attached to “light” and “lower tar” cigarettes (so called “health reassurance” cigarettes). That evidence included the tobacco industry’s own records, including those of PMI, showing that “cigarettes brand variants … were strategically positioned to offer health reassurance.” […] a group had deliberately misled consumers into believing that ‘light’ and ‘low tar’ cigarettes were healthier than other cigarettes, and therefore an acceptable alternative to quitting .” (párr. 392).

Además de considerar evidencia científica aportada por distintos entes, el laudo afirma que el empleo de la doctrina del margen de apreciación no tiene por qué restringirse al ámbito del sistema europeo de derechos humanos (bien haría el sistema interamericano en considerarlo en parte y con ciertos límites, por razones que expongo aquí, como el adoptar un tono más pluralista que no supone renunciar a límites internacionales a la conducta del Estado). En consecuencia, en el laudo se sostiene que, en tanto el Estado tiene la responsabilidad sobre políticas y medidas de salud (¡qué buen reconocimiento) (párr. 399), el principio del margen de apreciación en casos como el que se examina ““applies equally to claims arising under BITs,” at least in contexts such as public health.”

Todo anterior se relaciona con la legitimidad del objetivo de proteger la salud pública. Al respecto, en el laudo se comienza recordando que, en el derecho de las inversiones extranjeras, por arbitrariedad se entiende un “wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”, y que, en consecuencia, las medidas que buscan proteger la salud pública pueden entenderse como medidas de utilidad, la búsqueda de cuya consecución, en consecuencia, carece de arbitrariedad (párr. 391). Lo anterior se corrobora por la idea de que las medidas reguladoras deben carecer, de forma manifiesta (párr. 353), de un propósito legítimo (lo que incluye medidas que realmente no tengan un vínculo lógico con la consecución del objetivo proclamado), o implicar claramente mala fe o desconocimientos del debido proceso. Además, como se dice en el párrafo 499, la demostración de una denegación de justicia requiere un “elevated standard of proof”, no siendo suficientes algunos errores sino evidencia sobre injusticias procedimentales fundamentales o errores graves evidentes en decisiones finales vinculantes.

Precisamente en cuanto a la regulación estatal, y yrente a la idea del demandante (Philip Morris) de que el Estado debía haber garantizado una estabilidad legislativa frente a medidas como el empleo de advertencias sobre riesgos para la salud en el 80% de los empaques de cigarrillos (párr. 419), el Tribunal Arbitral dice algo que me consuela en los párrafos 426 y 427:

“[L]egitimate expectations depend on specific undertakings and representations made by the host State to induce investors to make an investment. Provisions of general legislation applicable to a plurality of persons or of category of persons, do not create legitimate expectations that there will be no change in the law.

Given the State’s regulatory powers, in order to rely on legitimat e expectations the investor should inquire in advance regarding the prospects of a change in the regulatory framework in light of the then prevailing or reasonably to be expected changes in the economic and social conditions of the host State.”

Por todo lo anterior, se consideró que las medidas uruguayas fueron razonables y adoptadas de buena fe para implementar obligaciones internacionales asumidas por el Estado, como el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (párr. 304) u otros convenios internacionales que vinculan a Uruguay y que garantizan el derecho a la salud (el laudo dice “[i]t is based on these obligations that the SPR and the 80/80 Regulation have been adopted. The FCTC is one of the international conventions to which Uruguay is a party guaranteeing the human rights to health; it is of particular relevance in the present case, being specifically concerned to regulate tobacco control”). ¡Bienvenida sea la referencia a los derechos humanos! Sistematización, humanización y no fragmentación a la vista (todo se anhelaba y se espera se mantenga).

Por la anterior razón, las medidas no fueron arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias (párr. 420), aunque se añade la frase de que todo ello es así “in particular given its relatively minor impact on Abal’s business”. Esta última coletilla puede ser en parte preocupante, pues me pregunto qué se habría decidido si el impacto en sus negocios fuese considerable. ¿Debería cambiar la decisión sobre principios y consideraciones jurídicas por un cambio en el mercado? De hecho, ¿una gran reducción en el consumo de cigarrillos no es acaso deseable? Pues para mi sí, y por ello esta añadidura no me gusta en absoluto, salvo que se interprete como que un impacto significativo en los negocios de las medidas no cambiaría la decisión, pues se puede entender que la conclusión sobre la licitud de la conducta uruguaya se mantiene y que el demandante no tiene por qué reclamar ni jurídicamente, por las razones expuestas, ni extra-jurídicamente, especialmente dado el escaso impacto en su actividad económica. Así lo interpreto (o quiero interpretar) yo.

Finalmente, me encanta (he de admitirlo) lo resuelto en costas. En el laudo se dice que en tanto el asunto era complejo y cada parte presentó argumentos sólidos o de peso (párr. 586), y en vista del resultado del caso (se desestimaron todas las pretensiones del demandante, algo bueno (párr. 590)) y la desproporción en los gastos incurridos por cada una de ellas, se ordenó a la parte demandante a entregar a Uruguay, la demandada, costos por un valor de 7 millones de dólares (que, dicho sea de paso, Uruguay usará a favor de pensionados) y a pagar “all fees and expenses of the Tribunal and ICSID’s administrative fees and expenses”. Este tipo de decisiones pueden desincentivar demandas temerarias o reclamaciones que buscan beneficios meramente económicos frente a medidas estatales razonables que persiguen un bien público y la protección de derechos humanos. Los inversores extranjeros deben pensarlo dos veces y tener cierta convicción sobre la arbitrariedad de la acción estatal. Más decisiones de este tipo se necesitan para reforzar el desestímulo y la protección de intereses públicos.

Ahora sí para concluir, como dijo Uruguay en un comunicado al conocerse la decisión, más que júbilo, hay que tener una sensación sobria de victoria, reconociendo a todos quienes han sufrido grandes daños en su salud por la adictiva acción de fumar, de la que se han lucrado algunas empresas en menoscabo de seres humanos. Con todo, al igual que la Organización Panamericana de la Salud, me alegro por el fallo.

P.D. Philip Morris ahora dice que nunca pretendió “cuestionar la autoridad de Uruguay para proteger la salud pública”. ¿Me lo creo?

Obligaciones extraterritoriales y efectos de las recomendaciones de órganos de derechos humanos: a propósito de la Recomendación General No. 45 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

En su reciente Recomendación General número 34, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha expresado su opinión sobre un complejo tema que está siendo muy debatido en círculos académicos, estatales y no gubernamentales: la existencia o no de obligaciones extraterritoriales de derechos humanos, por ejemplo frente a conducta corporativa de empresas nacionales. El Comité se decanta por afirmar su existencia, al decir en el párrafo 13 lo siguiente:

“States parties should regulate the activities of domestic non-State actors within their jurisdiction, including when they operate extraterritorially. GR 28 (2010) on the core obligations of States parties under article 2, reaffirms the requirement under article 2(e) to eliminate discrimination by any public or private actor, which extends to acts of national corporations operating extraterritorially. States parties should uphold extraterritorial obligations with respect to rural women, inter alia, by: […] taking regulatory measures to prevent any actor under their jurisdiction, including private individuals, companies and public entities, from infringing or abusing the rights of rural women outside their territory; and, ensuring that international cooperation and development assistance, whether bilateral or multilateral, advance the rights of rural women outside their territory. Appropriate and effective remedies should be available to affected rural women when a State party has violated its extraterritorial obligations” (subrayado añadido).

Si bien es cierto que los pronunciamientos del Comité y otros órganos convencionales de derechos humanos del sistema Universal de las Naciones Unidas no son directamente vinculantes, ellos no son irrelevantes, por tres razones: a) porque existe un deber de considerar de buena fe lo que se dice en sus comunicados e informes, analizando si reflejan obligaciones de lex lata (vid. la sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo contra Perú, párrs. 79 y 80); b) porque otros órganos, incluida la propia Corte Internacional de Justicia, pueden tenerlos en cuenta cuando interpreten disposiciones o normas idénticas a las examinadas por aquellos órganos o que reflejen un contenido similar o análogo, como se vislumbra en el caso Diallo (sentencia de fondo, párr. 66, por ejemplo) y en la consideración de lo que dicen estos u otros órganos en sistemas regionales de derechos humanos; y c) porque con el tiempo o por su persuasión pueden influir en la percepción de lo que es el derecho positivo o generar cambios en el mismo, tanto en términos consuetudinarios como en la inspiración de desarrollos convencionales. Claro está, también hay un riesgo de que se confundan posturas de lege ferenda con la lex lata en aquellos pronunciamientos o en la práctica que adopten o aprovechen ONGs u otros órganos, como estudia Andrea Bianchi, aunque también pueden estar en lo correcto ellos (tanto en términos de interpretación como en lo que debería decir el derecho internacional, es decir en términos jurídicos o metajurídicos).