¿Es vinculante el Acuerdo Final con las FARC a pesar del rechazo al mismo en el reciente plebiscito colombiano?

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras el resultado negativo en el reciente plebiscito celebrado en Colombia, cuyo resultado fue un rechazo al texto acordado entre los negociadores del Gobierno y de las FARC, ha habido diversos pronunciamientos interesantes e interrogantes complejos desde un punto de vista político y jurídico. Uno de los argumentos planteados por las FARC y su abogado (un español, por cierto), es la idea de que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera es “inmodificable” y “vinculante” en tanto es un acuerdo ya depositado (ver este artículo y este otro). El discurso es una estrategia jurídica interesante que busca evitar modificaciones, pero la pregunta es ¿es esto cierto? No desde mi punto de vista, por las razones que esgrimiré en este breve artículo.

En primer lugar, ya argumenté en Opinio Juris (ver aquí) que creo que sí es posible que actores no estatales, incluidos grupos armados como las FARC, si los Estados así lo desean, pudiendo otorgarles en este caso jus ad tractatum de forma excepcional o más amplia, como corroboran la opinión de la Comisión de Derecho Internacional y algunos precedentes en la práctica. El nombre dado al Acuerdo no determina si es un tratado o no, como señala claramente el derecho de los tratados.

Pues bien, pudiendo ser el acuerdo eventualmente considerado, ¿significa esto que el Acuerdo Final vincula ya a Colombia y a las FARC en virtud del principio pacta sunt servanda como sugieren desde las FARC? No necesariamente. Esto se debe a que, como se enseña en manuales y clases generales, los tratados se celebran en distintas etapas, a saber: una inicial, en la que se negocia el acuerdo y se termina adoptando y autenticando, con frecuencia mediante una firma; una intermedia, en caso que el derecho interno así lo establezca (y el colombiano lo hace para todo tratado), consistente en un control interno judicial, parlamentario o de otra índole, previo y condicionante del consentimiento definitivo; y finalmente el consentimiento en obligarse, mediante intercambio de instrumentos, ratificación o de otros modos.

Creo yo que la firma del Acuerdo consistió en la comunicación pública de la conclusión de la fase inicial (y buscaba incidir de forma emocional en un apoyo al Acuerdo en el plebiscito, dado el espectáculo que tuvo lugar en Cartagena). Sin embargo, no era su consentimiento definitivo. ¿Por qué? Distintos elementos así lo indican. En primer lugar, si se examina el Acto Legislativo 01 del 7 de julio de 2016, para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, se podrá observar que se indica que ese acto legislativo entraría en vigor “a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. En su artículo 4, el Acto Legislativo indica que la aprobación del Acuerdo Final suponía la promulgación de una Ley Aprobatoria del Acuerdo Final, lo que exigía aprobación parlamentaria, y su posterior declaración de constitucionalidad por la Corte Constitucional. Estos son requisitos de los tratados internacionales en Colombia, y no se cumplieron porque, como dice el mismo artículo 4º, la propuesta de ley sería presentada por el Gobierno “inmediatamente sea firmado y aprobado el Acuerdo Final”. Como se sabe, no fue aprobado en el plebiscito, y el Acto Legislativo ni siquiera entró en vigor dada la ausencia de la refrendación popular.

Más aún, en el derecho de los tratados se señala que los negociadores pueden acordar las condiciones de tiempo o modo requeridas para que entre en vigor un acuerdo tras el consentimiento en obligarse por el mismo, siendo las normas generales sobre entrada en vigor dispositivas y residuales, permitiendo así a las partes tomar una decisión en ese sentido. El propio artículo 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dice que “Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores”. Pues bien, si se analiza el texto del acuerdo, disponible aquí, se verá que se indica claramente que las FARC y el Gobierno colombiano “adoptan” el acuerdo, y se alude en distintas ocasiones a la refrendación (entiéndase, el plebiscito), al trámite del Acto Legislativo y a la entrada en vigor del acuerdo. Además, el depósito del acuerdo se menciona en conjunto con su firma, que por lo general coincide con la conclusión de la fase inicial de los acuerdos.

En cuanto al argumento de que el acuerdo ya vincula por haber sido depositado, baste recordar que los depositarios tienen entre sus funciones la custodia del “texto original” de los tratados (art. 77.1) y que pueden ser designados por los negociadores y tener funciones sin que haya entrado en vigor un acuerdo (art. 76), por lo cual el depósito del Acuerdo Final no supone que se hayan superado la etapa intermedia o final de celebración de los tratados, pudiendo permanecer en la inicial, como parece ser el caso analizado.

¿Significa esto que no hay obligación alguna para las partes? No necesariamente, y esto se debe al juego de la obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados que se vislumbra en el artículo 18 de la referida Convención de Viena, pues precisamente aquella obligación surge tras la firma siempre y cuando no haya manifestaciones de que el signatario respectivo ya no consentirá en vincularse por el acuerdo, algo que hasta el momento no ha sucedido.

¿Es posible entonces renegociar? Por supuesto. Los acuerdos adoptados y autenticados, si no entran en vigor, sencillamente no obligan, y los negociadores pueden seguir discutiendo en otro contenido convencional que les satisfaga. Obviamente, políticamente el Acuerdo Final puede ser una base de la negociación, pudiéndose modificar aspectos a la luz de los argumentos que llevaron al rechazo en las urnas (uno de ellos, importante, fue el componente de justicia. Yo creo que puede haber sanciones alternativas, pero que ellas deben ser proporcionales de alguna forma con los hechos ilícitos graves, algo que no es claro en la versión rechazada, como estudio aquí). Aquella “re-negociación” no sería, a mi juicio, una enmienda, pues las enmiendas operan frente a tratados ya en vigor, en tanto la Convención de Viena habla de enmiendas acordadas “entre las partes” (artículo 39), y la idea de partes alude a un tratado ya en vigor (art. 2.g). Al no ser un acuerdo mulilateral el examinado, y sin estar en vigor, menos aún podría hablarse de modificación entre algunas de las partes (art. 41).

El abogado español de las FARC acaba de decir que la renegociación supone pensar políticamente frente a problemas jurídicos, pero aunque las normas dispositivas pueden modificarse entre las partes, no pueden ignorarse los mínimos infranqueables del derecho imperativo, y la gran duda es si hay o no impunidad. Repito: creo que sí puede haber sanciones alternativas, especialmente en una región donde las prisiones tienen tantos problemas de derechos humanos.

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CIDH: en ocasiones, algunos actores no estatales obstaculizan la labor de defensores de derechos humanos. El sistema interamericano avanza en el reconocimiento e identificación de violaciones no estatales en las Américas y la búsqueda de su erradicación

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su más reciente informe temático, titulado “Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o “sancionatorio” de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.

Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.

A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:

“[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos”.

“[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos”.

“La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa”.

“[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada”.

¿Atacar a un actor no estatal armado en el territorio de un tercer Estado equivale a atacar a dicho Estado?

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Yo creo que no necesariamente, por razones que enunciaré a continuación, aunque sí puede afectarse el principio de integridad territorial, que al no ser imperativo eventualmente puede ceder en un análisis de proporcionalidad. Este dilema se refiere a un debate abierto por Olivier Corten aquí, en el que él defiende que atacar a un grupo no estatal ubicado en un tercer Estado necesariamente supone atacar al mismo, algo con lo que muchos están de acuerdo pero otros, como Jordan Paust y yo, diferimos. Las opiniones de Paust y otros se pueden ver en el artículo. Como comenté en el mismo, mi opinión, por el momento, es la siguiente:

“I do agree that other means must be exhausted before resorting to force. This is a must. However, I side with Jordan. I think it is artificial to say that an attack that targets non-state agents is an attack *on* the State simply because they are in its territory. This would amount to say that any killing taking place somewhere is an attack on the State, or that attacking nationals of a State automatically implies that the State is attacked. That is not true, and note that territory and nationals are both elements of the State. So I think Jordan is right, the fact that an attack takes place in a territory does not imply that the State is attacked. Another thing is whether such attack infringes territorial integrity. It may, but a proportionate analysis could lead to considering that other values, as Jordan indicates, may eventually make operations lawful”.

¿Pueden celebrar tratados internacionales los grupos armados no estatales? ¿Pueden cuestionarse dichos acuerdos? A propósito de un debate colombiano

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Estos días en Colombia se debate si es posible y conveniente considerar que los acuerdos celebrados entre el equipo negociador del gobierno y la guerrilla de las FARC se consideren como tratados internacionales. La lógica que se persigue es “blindar” lo acordado al impedir su cuestionamiento mediante normas y argumentos infraconstitucionales, dada la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico colombiano, y otorgarles cierta legitimidad ante la sociedad internacional. Estas dos preguntas, sobre posibilidad de celebrar tratados con grupos no estatales y la posibilidad de criticarlos normativamente, las examino en un post que acaban de publicarme en el blog Opinio Juris. El post se encuentra aquí.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace referencia a principios de responsabilidad corporativa, continuando con desarrollos en la región americana al respecto

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos la Corte alude a desarrollos recientes sobre empresas y derechos humanos en el ámbito internacional. Claro está, lo hace desde una perspectiva que podríamos llamar como “suave”, pues no condena judicialmente  conducta empresarial minera que, a juicio de la Corte, afectó negativamente el medio ambiente y derechos de pueblos indígenas. Sin embargo, como explicaré más adelante, esta forma de aproximarse a la cuestión por parte de la Corte obedece tanto a límites procesales como sustantivos, y el hecho de que la Corte haya aludido a aquella afectación demuestra su valentía y cómo órganos con auctoritas pueden aprovechar obiter dicta o, en el caso de órganos de promoción de derechos humanos, comunicados de prensa o informes para condenar abusos no estatales (algo sobre lo que he hablado anteriormente), en ejercicio de la estrategia de shaming a la que se han referido ONGs y autores como Thomas Buergenthal cuando alude a la acción de “publicize human rights violations”.

Reiterando lo dicho anteriormente, ¿qué permitió a la Corte aludir a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos? Su hallazgo de contravención de los componentes del derecho internacional mencionados en el anterior párrafo mediante conducta empresarial. Según la Corte:

“[E]l Tribunal toma nota de que las actividades mineras que generaron las afectaciones al medio ambiente y por ende a los derechos de los pueblos indígenas, fueron llevadas a cabo por actores privados” (párr. 223).

Por este motivo, la Corte Interamericana alude a los Principios Rectores y a sus componentes de respeto, protección y reparación (descritos desde el Marco diseñado por John Ruggie antes de la adopción de los Principios en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU). Tras su mención, la Corte Interamericana, evidentemente por límites y mandatos de competencia y jurisdicción, recordó que el Estado tiene deberes de prevención y respuesta frente a abusos empresariales. En este sentido, afirmó que:

“[T]al como lo reiteran dichos principios, los Estados tienen la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. Para tal efecto los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar, mediante políticas adecuadas, los abusos que aquellas puedan cometer, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia” (párr. 224, subrayado añadido).

Lo anterior sigue la línea jurisprudencial desarrollada desde la primera decisión en un caso contencioso, Velásquez Rodríguez, en tanto confirma que, en primer lugar, los actores no estatales pueden afectar negativamente el goce y ejercicio de derechos humanos (potencialmente cualquiera, según Ruggie, algo con lo que estoy de acuerdo, bien sea como autores o cómplices, entre otras modalidades de participación), y que en consecuencia, en virtud de su deber de protección y garantía, los Estados tienen la obligación de actuar con la diligencia debida (cuyas exigencias se identifican frente a situaciones de especial vulnerabilidad o cuando el Estado haya creado el riesgo de abuso no estatal, como se menciona en el caso Pueblo Bello) para, por una parte, intentar prevenir aquellos abusos y, si se han cometido, para garantizar las reparaciones de los afectados, imponer las sanciones proporcionadas y adecuadas que sean pertinentes (buscando, entre otras, no repetición al combatir la impunidad y actuar con disuasión), y responsabilizar jurídicamente a los actores en cuestión.

Por ello, nada nuevo hay bajo el sol. Sin embargo, la Corte fue muy valiente y fue más allá: nótese que, como subrayo, la Corte habló de violaciones no estatales, no sólo de abusos. Llamo a esto valiente porque enfrenta argumento jurídicos que son meros tecnicismos o eufemismos, con excesiva teorización estatocentrista que considero artificiosos y en muchas ocasiones politizados ideológicamente: sobre si un actor no estatal puede violar derechos humanos. ¡Por supuesto que pueden! ¡Lo hacen! Dígale a alguien cuyo pariente fue asesinado por agentes de un grupo terrorista, guerrillero o paramilitar lo contrario; dígale a los indígenas perseguidos por grupos financiados por empresas lo contrario; dígale lo contrario a víctimas de abusos de organizaciones internacionales… y la indignación que probablemente hallará estará más que justificada, como bien recuerda Andrew Clapham. Fácticamente es innegable, y jurídicamente no puede esconderse que en (tristemente, muchas) ocasiones un actor no estatal impide que alguien pueda gozar de libertades y derechos humanos, como el derecho a la propia existencia. Muchos han negado esto con argumentos jurídicos que son meros tecnicismos o eufemismos, por excesiva teorización estatocentrista, y otros quizá por no querer condenar a algunos grupos (ej. autoproclamados de izquierda) con cuyas ideas se simpatiza o por intereses económicos o vínculos con alguna empresa. Esto, criticando abiertamente la misma conducta en otros, es inconsistencia cuando menos, hipocresía en ocasiones.

Ahora bien, ¿por qué hablé en un comienzo de límites? Como ha dicho la Corte en pronunciamientos varios, como en su opinión consultiva 14 o casos contra Perú, entre otros, la Corte está limitada en su competencia contenciosa a examinar la responsabilidad estatal. Sin embargo, con estrategias como las referidas en el primer párrafo de este post, se puede evitar el silencio (¿cómplice?) y decir que las cosas no están bien, que los actores tienen su propia responsabilidad. Claro, muchos dicen que los Principios Rectores únicamente aluden a responsabilidad social corporativa (ej. Canadá dijo algo similar en una audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), algo que Ruggie mismo ha negado al decir que él no afirma que nunca pueda haber responsabilidad jurídica. En sus palabras, cuando Shell afirmó que Ruggie indicó que no hay responsabilidad internacional empresarial en relación con violaciones de derechos humanos, Ruggie negó que haya afirmado esto de forma categórica, y dijo que hay desarrollos y puede haber responsabilización jurídica internacional en estos casos.

Con todo, como una vez dijo Jean Costa, expresidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los sistemas regionales son un todo, y sin la contribución y acción de abogados, ONGs y actores internos no puede ser efectivo: por ello, alusiones como las de los responsables indirectos en las negociaciones de paz colombianas para una futura jurisdicción (transicional) de paz, donde caben perfectamente empresas cómplices en abusos; o la decisión del Parlamento argentino de crear una comisión bicameral para indagar por la verdad sobre complicidad empresarial con la dictadura son bienvenidos. El silencio sobre violaciones no estatales (no sólo empresariales) no debe continuar, y la presión puede generar un cambio en la cultura corporativa (ej. Adidas ha adoptado un mecanismo de queja), el que es crucial para una mejora en el respeto de los derechos humanos. Y como indican el objeto de este post y los desarrollos descritos en este párrafo, muchas iniciativas y desarrollos provienen de la region americana. No puede olvidarse que la iniciativa de negociar y adoptar un tratado sobre empresas y derechos humanos fue sudafricana y ecuatoriana. Quizá el origen de estas iniciativas se explica por la consciencia sobre algunos casos de participación corporativa en abusos.