Una oportunidad perdida: la Corte Internacional de Justicia rechaza tener jurisdicción en los casos sobre desarme nuclear interpuestos por las Islas Marshall

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy, la Corte Internacional de Justicia ha publicado sus decisiones (ver aquí) sobre admisibilidad y jurisdicción en los casos que las Islas Marshall interpusieron contra India, Pakistán y el Reino Unido, concluyendo por nueve votos contra siete que carecía de jurisdicción en tanto, a su juicio, había ausencia de una disputa entre las partes. Como afirma en su brillante voto disidente el juez James Crawford (disponible en este vínculo), ciertamente para que la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ) pueda examinar el fondo de un caso, se exige que preexista una disputa o controversia entre las partes cuyos argumentos debe examinar la Corte. Al leer esta mañana la sentencia, me dejó un sinsabor y he de admitir que no me gustó en absoluto, sensación que se acrecentó y confirmó cuando leí votos disidentes como los escritos por Crawford y Cançado (disponible aquí), tanto así que si me viese inclinado por teorías conspiratorias podría incluso sospecharse que la Corte, con una victoria mínima (fueron dos votos de diferencia los que inclinaron la balanza hacia la conclusión de que no había controversia previa entre las partes), quizá tomó su decisión para evitar abordar un tema tan espinoso políticamente y que toca tantas sensibilidades políticas como el relativo a la posesión de armas nucleares y el desarme sobre las mismas. Quizá algo tuvo que ver este temor, de forma consciente o no, como sugerirían algunas posturas judiciales realistas, pues no puede olvidarse que el “público” (¿la clientela?) de la CIJ son los Estados, que en estas épocas son muy celosos de su soberanía (y egoístas).

¿Qué no me gustó de la sentencia? En primer lugar, que la decisión se basó en gran medida en la idea de que, para que exista una disputa, la parte demandada debe tener consciencia, o poder tenerla, sobre la existencia de la misma. En este sentido, en el párrafo 52 de la decisión, la Corte dice lo siguiente:

“[A]s the Court has previously concluded (see paragraphs 46-48 above), in the present case neither of the statements that were made in a multilateral context by the Marshall Islands offered any particulars regarding India’s conduct. On the basis of such statements, it cannot be said that India was aware, or could not have been unaware, that the Marshall Islands was making an allegation that India was in breach of its obligations. In this context, the conduct of India does not provide a basis for finding a dispute between the two States before the Court.”

Sin embargo, como dice Crawford, aunque en jurisprudencia previa ha habido alguna que otra mención a esta consciencia (“awareness”), no se había contemplado como una condición sobre la existencia de la disputa. Según Crawford, “At no point did the Court say that awareness was a legal requirement […] While the term “awareness” has sometimes been used in other cases in deciding whether there was a dispute, it has never been stated as a legal requirement, only as a description of the factual situation”.

Examinaré a continuación otros aspectos de la decisión. En cuanto a los aspectos positivos, la decisión confirma que, salvo que una norma lo exija expresamente, no es indispensable que haya una negociación o notificación previa a la interposición de una demanda ante la CIJ. En este sentido, en la decisión se dice que “the Court has rejected the view that notice or or negotiations are required where it has been seised on the basis of declarations made pursuant to Article 36, paragraph 2, of the Statute, unless one of those declarations so provides”.

Otra idea positiva que se encuentra en la decisión es la confirmación de que, para que exista una controversia, no es indispensable que la misma se haya generado estrictamente en intercambios o escenarios bilaterales, pues es posible que la misma se ventile en foros multilaterales. Según la decisión de hoy “Whether a dispute exists is a matter for objective determination by the Court which must turn on an examination of the facts […] For that purpose, the Court takes into account in particular any statements or documents exchanged between the parties […] as well as any exchanges made in multilateral settings” (párr. 36).

La anterior idea es completamente acertada, pues en el mundo de hoy los intercambios entre actores se realizan en muchas ocasiones en foros multilaterales. Sin embargo, la Corte falla en su apreciación social de aquellos foros, pues como se dice en los votos disidentes ignora las dinámicas de los mismos y los valores e intereses que entraña. ¿Por qué? Porque la Corte termina exigiendo intercambios expresamente bilaterales entre las partes en disputa judicial, ignorando que muchas veces pueden participar en grupos (formales o informales) que expresen diferentes puntos de vista; y que además en ocasiones puede haber exigencias generales en las que puedan estar implícitas peticiones o reclamaciones concretas y que hay reclamaciones hechas de forma más “diplomática” (palabra ciertamente pertinente) y sutiles. Examinemos esto a continuación.

Tras constatar que las Islas Marshall no presentaron evidencia sobre intercambios o reclamos estrictamente bilaterales (párr. 44), la Corte examina si los pronunciamientos realizados en escenarios multilaterales ofrecen vestigios de reclamaciones o controversias entre las Islas y los demandados. Según la Corte, para identificarlos en “multilateral settings” se debe prestar atención a elementos como “the content of a party’s statement and to the identity of the intended addressees, in order to determine whether that statement, together with any reaction thereto, show that the parties before it held “clearly opposite views” […] The question in this case is therefore whether the statements invoked by the Marshall Islands are sufficient to demonstrate the existence of such opposition” (párr. 45). La CIJ rechaza la existencia de una disputa previa a la interposición de la demanda por considerar que los pronunciamientos de las Islas Marshall eran únicamente “recomendatorios” (párr. 46) y no indicaban meridianamente la violación de obligaciones concretas. Además, en el párrafo 47, de forma problemática, para rechazar la existencia de una controversia entre las partes la CIJ esgrime que “the subject of the conference was not specifically the question of negotiations with a view to nuclear disarmament”. Esta última idea me parece débil, pues demuestra un excesivo formalismo innecesario que ciertamente deja sospechas y se encuentra en el trasfondo del pensamiento de la Corte en la decisión, siendo además criticado (con razón) por Crawford cuando dice que la Corte, por ejemplo en relación con la advertencia sobre la existencia de una controversia, “transforms a non-formalistic requirement into a formalistic one”. ¿Por qué no pueden presentarse reclamaciones concretas ligadas con un tema general de una conferencia? ¿Acaso no es un escenario de intercambios, quizá de los escasos si hay renuencia de los otros Estados o ausencia de conferencias concretas sobre una problemática? ¿No puede acaso ventilarse o exponerse por primera vez en escenarios más generales? La Corte también se escuda en el argumento de que sus críticas a los demandados en escenarios multilaterales constituían críticas generales. Esto tampoco me parece acertado, pues ciertamente la crítica concreta puede estar implícita si se relaciona con o subsume en la general.

De hecho, una acertada crítica de Crawford a la decisión de la (exigua) mayoría consiste en decir que la Corte malinterpreta o no da plenos efectos a la naturaleza de los escenarios multilaterales, pues por ejemplo no tuvo en cuenta que las Islas Marshall se unieron a bandos o agrupaciones (formales o informales) que criticaban la posición de actores como los Estados demandados. Así, Crawford dice que “by the time of Nayarit, by stages, tentatively, but in time, the Marshall Islands had associated itself with one side of that multilateral disagreement, revealing sufficiently for present purposes a claim in positive opposition to the conduct and claims of the nuclear-weapons States, including the respondent State.” Precisamente por esto, Crawford bien dice que la Corte termina creando un listón exageradamente alto para demostrar la existencia de una controversia. En sus palabras, los argumentos de la Corte:

“[I]mpose too high a threshold for determining the existence of a dispute. There is no doubt that India is one of the “States possessing nuclear weapons”: India publicly acknowledges that it has such weapons. Moreover, in a context in which the very scope of Article VI of the NPT and a corresponding customary international law obligation is the subject-matter of a disagreement articulated by a group of States, the Marshall Islands should not be required at this stage to particularize further the specific steps India should take or have taken.”

Acerca de la dimensión multilateral del caso, por su parte, el juez Antonio Cançado bien critica el hecho de que la Corte no haya tenido en cuenta la naturaleza de los intereses y bienes jurídicos en juego. Estoy plenamente de acuerdo, pues haberlos tenido en cuenta pudo haber llevado a la CIJ a entender que sí había una diferencia sobre un tema trascendental y que no podía ser tan formalista sino que bien podía (y debía, para no llegar a un non liquet suave, sutil e indirecto, como quizá pasó al ¿evadir? decidir de fondo) identificar una diferencia en la sociedad internacional, con algunos actores como el demandante apoyando una postura afín a intereses comunitarios. Según Cançado:

“The nature of a case before the Court may well require a reasoning going beyond the strictly inter-State outlook; the present case concerning the obligation of nuclear disarmament requires attention to be focused on peoples, in pursuance of a humanist outlook, rather than on inter-State susceptibilities […] The inter-State mechanism of adjudication of contentious cases before the ICJ does not at all imply that the Court’s reasoning should likewise be strictly inter-State. Nuclear disarmament is a matter of concern to humankind as a whole.”

Por otra parte, y en relación con el excesivo formalismo que demostró tener la Corte (¿de forma intencional? ¿habría obrado igual en otro caso con otros Estados y riesgos?) Crawford bien deplora el abandono de una tradición de flexibilización de requisitos que antes tuvo la Corte, los cuales en este caso por ejemplo podrían haber llevado a la Corte a sentirse satisfecha con el hecho de que antes de la interposición de la demanda había un germen de controversia o una controversia general previa, como admite la doctrina (pág. 4 del voto). Finalmente, dos ideas interesantes en el voto disidente de Crawford consisten en que la notificación sobre reclamaciones relacionadas con la responsabilidad pueden darse por medio de una demanda (párr. 22); y que la prohibición de que la Corte decida casos que necesariamente versen sobre intereses y derechos de terceros, según el principio del Oro monetario, no se produce cuando decidir sobre la calificación jurídica de la conducta de las partes pueda llevar a inferencias sobre la calificación de la conducta de terceros, sino únicamente cuando la adopción de una decisión necesariamente suponga tomar una decisión que afecte al tercero (párr. 30), algo con lo cual concuerdo.

Para concluir, puede decirse que el excesivo formalismo al que acude la Corte puede terminar generando actuaciones redundantes. Como bien dice Julian Ku, ahora que no puede decir la Corte que hay duda alguna de que el demandante tiene una controversia con los demandados, nada le impide interponer nuevamente una demanda… que no podrá ser rechazada con los argumentos con los que fue desestimada la acción sobre la que se decidió hoy por la Corte Internacional de Justicia.

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¿Es vinculante el Acuerdo Final con las FARC a pesar del rechazo al mismo en el reciente plebiscito colombiano?

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras el resultado negativo en el reciente plebiscito celebrado en Colombia, cuyo resultado fue un rechazo al texto acordado entre los negociadores del Gobierno y de las FARC, ha habido diversos pronunciamientos interesantes e interrogantes complejos desde un punto de vista político y jurídico. Uno de los argumentos planteados por las FARC y su abogado (un español, por cierto), es la idea de que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera es “inmodificable” y “vinculante” en tanto es un acuerdo ya depositado (ver este artículo y este otro). El discurso es una estrategia jurídica interesante que busca evitar modificaciones, pero la pregunta es ¿es esto cierto? No desde mi punto de vista, por las razones que esgrimiré en este breve artículo.

En primer lugar, ya argumenté en Opinio Juris (ver aquí) que creo que sí es posible que actores no estatales, incluidos grupos armados como las FARC, si los Estados así lo desean, pudiendo otorgarles en este caso jus ad tractatum de forma excepcional o más amplia, como corroboran la opinión de la Comisión de Derecho Internacional y algunos precedentes en la práctica. El nombre dado al Acuerdo no determina si es un tratado o no, como señala claramente el derecho de los tratados.

Pues bien, pudiendo ser el acuerdo eventualmente considerado, ¿significa esto que el Acuerdo Final vincula ya a Colombia y a las FARC en virtud del principio pacta sunt servanda como sugieren desde las FARC? No necesariamente. Esto se debe a que, como se enseña en manuales y clases generales, los tratados se celebran en distintas etapas, a saber: una inicial, en la que se negocia el acuerdo y se termina adoptando y autenticando, con frecuencia mediante una firma; una intermedia, en caso que el derecho interno así lo establezca (y el colombiano lo hace para todo tratado), consistente en un control interno judicial, parlamentario o de otra índole, previo y condicionante del consentimiento definitivo; y finalmente el consentimiento en obligarse, mediante intercambio de instrumentos, ratificación o de otros modos.

Creo yo que la firma del Acuerdo consistió en la comunicación pública de la conclusión de la fase inicial (y buscaba incidir de forma emocional en un apoyo al Acuerdo en el plebiscito, dado el espectáculo que tuvo lugar en Cartagena). Sin embargo, no era su consentimiento definitivo. ¿Por qué? Distintos elementos así lo indican. En primer lugar, si se examina el Acto Legislativo 01 del 7 de julio de 2016, para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, se podrá observar que se indica que ese acto legislativo entraría en vigor “a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. En su artículo 4, el Acto Legislativo indica que la aprobación del Acuerdo Final suponía la promulgación de una Ley Aprobatoria del Acuerdo Final, lo que exigía aprobación parlamentaria, y su posterior declaración de constitucionalidad por la Corte Constitucional. Estos son requisitos de los tratados internacionales en Colombia, y no se cumplieron porque, como dice el mismo artículo 4º, la propuesta de ley sería presentada por el Gobierno “inmediatamente sea firmado y aprobado el Acuerdo Final”. Como se sabe, no fue aprobado en el plebiscito, y el Acto Legislativo ni siquiera entró en vigor dada la ausencia de la refrendación popular.

Más aún, en el derecho de los tratados se señala que los negociadores pueden acordar las condiciones de tiempo o modo requeridas para que entre en vigor un acuerdo tras el consentimiento en obligarse por el mismo, siendo las normas generales sobre entrada en vigor dispositivas y residuales, permitiendo así a las partes tomar una decisión en ese sentido. El propio artículo 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dice que “Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores”. Pues bien, si se analiza el texto del acuerdo, disponible aquí, se verá que se indica claramente que las FARC y el Gobierno colombiano “adoptan” el acuerdo, y se alude en distintas ocasiones a la refrendación (entiéndase, el plebiscito), al trámite del Acto Legislativo y a la entrada en vigor del acuerdo. Además, el depósito del acuerdo se menciona en conjunto con su firma, que por lo general coincide con la conclusión de la fase inicial de los acuerdos.

En cuanto al argumento de que el acuerdo ya vincula por haber sido depositado, baste recordar que los depositarios tienen entre sus funciones la custodia del “texto original” de los tratados (art. 77.1) y que pueden ser designados por los negociadores y tener funciones sin que haya entrado en vigor un acuerdo (art. 76), por lo cual el depósito del Acuerdo Final no supone que se hayan superado la etapa intermedia o final de celebración de los tratados, pudiendo permanecer en la inicial, como parece ser el caso analizado.

¿Significa esto que no hay obligación alguna para las partes? No necesariamente, y esto se debe al juego de la obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados que se vislumbra en el artículo 18 de la referida Convención de Viena, pues precisamente aquella obligación surge tras la firma siempre y cuando no haya manifestaciones de que el signatario respectivo ya no consentirá en vincularse por el acuerdo, algo que hasta el momento no ha sucedido.

¿Es posible entonces renegociar? Por supuesto. Los acuerdos adoptados y autenticados, si no entran en vigor, sencillamente no obligan, y los negociadores pueden seguir discutiendo en otro contenido convencional que les satisfaga. Obviamente, políticamente el Acuerdo Final puede ser una base de la negociación, pudiéndose modificar aspectos a la luz de los argumentos que llevaron al rechazo en las urnas (uno de ellos, importante, fue el componente de justicia. Yo creo que puede haber sanciones alternativas, pero que ellas deben ser proporcionales de alguna forma con los hechos ilícitos graves, algo que no es claro en la versión rechazada, como estudio aquí). Aquella “re-negociación” no sería, a mi juicio, una enmienda, pues las enmiendas operan frente a tratados ya en vigor, en tanto la Convención de Viena habla de enmiendas acordadas “entre las partes” (artículo 39), y la idea de partes alude a un tratado ya en vigor (art. 2.g). Al no ser un acuerdo mulilateral el examinado, y sin estar en vigor, menos aún podría hablarse de modificación entre algunas de las partes (art. 41).

El abogado español de las FARC acaba de decir que la renegociación supone pensar políticamente frente a problemas jurídicos, pero aunque las normas dispositivas pueden modificarse entre las partes, no pueden ignorarse los mínimos infranqueables del derecho imperativo, y la gran duda es si hay o no impunidad. Repito: creo que sí puede haber sanciones alternativas, especialmente en una región donde las prisiones tienen tantos problemas de derechos humanos.