Sobre deberes de precaución, ataques indiscriminados, jurisdicción penal militar y solución a diferencias al respecto: los Estados Unidos no aceptan la actuación de la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta para que investigue el ataque contra el hospital de Médicos sin Fronteras

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Continuando con el desarrollo de hechos discutidos en mi anterior post, donde hablé sobre los trágicos ataques sufridos por pacientes y personal médico de un hospital en Afganistán donde trabajaban personas de Médicos sin Fronteras, es interesante comentar frente al rechazo (implícito) de la petición de la ONG (en su página web se autodenominan como organización humanitaria) de que los terribles hechos se investigasen por la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta. Según MsF, es importante que la investigación sea realizada por un órgano imparcial en tanto una investigación por órganos militares estadounidenses puede no serlo en virtud de conflictos de interés. Estados Unidos considera que sus propias investigaciones pueden ser independientes, pero no puede ignorarse la importancia de la apariencia de parcialidad y del lamentable récord de reparaciones frente a abusos militares estadounidenses en el extranjero. Por ejemplo, muchos ataques de drones en Pakistán han afectado a civiles, sin que ellos hayan podido acceder a reparaciones de forma efectiva. Sobre esta diferencia entre las partes (una afectada de forma grave, lo que a su vez puede causar detrimento a pacientes y víctimas en Afganistán que dejen de recibir asistencia médica, por ejemplo por el hecho de que MsF va a salir de Kunduz), puede verse un relato en esta página web.

Ahora bien, en un mundo en el que el derecho internacional (entre otros, para mí, defectos) sigue en gran parte adolecido por un excesivo papel del consentimiento estatal, no puede ignorarse que para que la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta opere requiere del consentimiento de las partes interesadas, bien mediante una declaración única o expresada por medio de un consentimiento ad hoc, como describe el Comité Internacional de la Cruz Roja en esta página.

Ciertamente, ante alegaciones de Médicos sin Fronteras de que Estados Unidos pudo haber incurrido en crímenes de guerra. Y estoy de acuerdo en que pudieron haberse cometido: por ejemplo, si hubo negligencia en el análisis, obtención de información y toma de medidas de precaución antes de que se desencadenaran los ataques (o si no pararon tras percatarse de la afectación sufrida). Al respecto, Jean-Francois Quéguiner, asesor jurídico del CICR, ha escrito que, por ejemplo, la realización de ataques sin obtención de información y basada en meras sospechas puede ser un crimen de guerra, sin que sea exonerante la falta de información. Después de todo, como bien dice el autor, la obligación de precaución no es de resultados pero sí de medios. Y considero que cuando está de por medio la posible afectación a la vida e integridad humanas, la diligencia tiene que ser sumamente exigente. Por otra parte, el ataque pudo ser desproporcionado, y no se debe olvidar que el estatuto de Roma (siguiendo normas consuetudinarias y convencionales del DIH) penaliza los ataques que “causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados” y los ataques intencionales directos “contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios”. El ataque, si se dirigió intencionalmente contra el hospital por considerar que allí había combatientes enemigos, pero resultó ser desproporcionado; o incluso si no se dirigió intencionalmente contra las instalaciones sanitarias pero causó daños desproporcionados en ellas.

No debe ignorarse que la prohibición de ataques indiscriminados (desproporcionados) se prohibe tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. Al respecto, el CICR menciona que “The Commentary on Rule A1 of the Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-international Armed Conflicts, adopted in 1990 by the Council of the International Institute of Humanitarian Law, defines indiscriminate attacks as “attacks launched at or affecting the civilian population without discrimination”. Y en su estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario recalca esta cuestión. Más aún, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia dijo en el caso del Fiscal contra Kordic y Cerkez que:

“It is indisputable that the general prohibition of attacks against the civilian population and the prohibition of indiscriminate attacks or attacks on civilian objects are generally accepted obligations26. As a consequence, there is no possible doubt as to the customary status of these specific provisions as they reflect core principles of humanitarian law that can be considered as applying to all armed conflicts, whether intended to apply to international or non-international conflicts.”

El caso en cuestión es muy grave, y ya es demasiado que, como dije en mi anterior post, el DIH tenga en cuenta objetivos militares junto a los verdaderamente humanitarios (no ignoro que a veces las operaciones militares buscan proteger frente a agresiones). En este caso debe haber justicia, verdad, reparaciones, y no repetición. Y la impunidad favorece la reiteración de abusos, como han dicho distintos órganos internacionales, y en este caso se pudo cometer uno. Sea como sea, hubo una verdadera tragedia, y la falta de solución e investigación profundas y verdaderamente imparciales generaría, a mi juicio, una re-victimización. No debe olvidarse que la jurisprudencia, por ejemplo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha mencionado que en cuanto a la independencia e imparcialidad debe haber una apariencia de independencia, que satisfaga el estándar de un observador imparcial y objetivo; y que además se debe cumplir con un test objetivo “by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality”, como se menciona en esta página del Tribunal. Creo que más que investigaciones militares estadounidenses, realmente estamos en mora de una investigación no ligada al ejército del Estado que cometió el ataque. Además, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque no obligue a los Estados Unidos por no reconocer su competencia ni ser parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su jurisprudencia debe examinarse de buena fe por pronunciarse sobre normas cuyo contenido replica el de otras que vinculan a aquel Estado, como indicó la Corte Internacional de Justicia en el caso Diallo), en relación con la Justicia Penal Militar:

“[E]n un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar683.

443. Asimismo, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte ha indicado que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia” (caso de los Desaparecidos del Palacio de Justicia vs. Colombia).

Y además, como ha dicho Eduardo Ferrer-MacGregorjuez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha considerado que:

“[C]uando los funcionarios de la jurisdicción penal militar que tienen a su cargo la investigación de los hechos son miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no están en condiciones de rendir un dictamen independiente e imparcial, pues las fuerzas armadas tienen la doble función de combatir militarmente a ciertos grupos y de juzgar e imponer penas a miembros de esos grupos”.

Hay un ejército combatiendo y una constance proclamación de ser adalides de la libertad. Se debe confirmar esto con obras, por ejemplo permitiendo una investigación transparente. Enough said.

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