Algunas reflexiones en torno a la sentencia en el caso Lubanga

Como es bien sabido, el pasado 14 de marzo el Trial Chamber I de la Corte Penal Internacional emitió la primera sentencia de ese órgano judicial, que se ocupa del reclutamiento de niños. La existencia de esta corte, con un mandato basado en un tratado que le otorga jurisdicción sobre múltiples casos potenciales y no únicamente competencia relativa a crímenes en determinados conflictos (como sucede con los tribunales ad hoc), que a su vez ofrece una garantía de legalidad más robusta que los tribunales ad hoc (los cuales en todo caso no la violan, dado el carácter algo más laxo del principio nullun crimen, nulla poena sine lege en el derecho internacional), y el combate a la impunidad frente a crímenes como el examinado, deben resaltarse en esta oportunidad. Algunos comentaristas han criticado aspectos formales, como la extensión de la sentencia, comentario al que me sumo. Sin embargo, deseo resaltar algunas cuestiones relativas al análisis sobre grupos no estatales y conflictos armados que se manejan en la sentencia, que se tratan a partir del párrafo 523, y en la opinión separada y disidente de la jueza Odio Benito.

En primer lugar, debe destacarse que la Corte acepta que existe una discusión en la doctrina y la práctica referente a la idoneidad o realidad sobre la separación de las categorías de conflictos armados entre internacionales y no internacionales, en particular dada su “naturaleza cambiante”. La sentencia considera que la Corte no puede ignorar estas categorías, que están presentes de manera expresa en su estatuto y son relevantes a la hora de determinar qué crimen pudo haber sido cometido por un acusado, e igualmente expresa que estos tipos son parte del DIH.

Es interesante, no obstante, que a lo largo del examen del caso la Corte acepte que es posible que en un mismo territorio coexistan conflictos armados de diversa índole, consideración que puede permitir dilucidar en términos jurídicos si el comportamiento de determinado actor respeta o no el derecho internacional cuando múltiples actores, estatales y sin esta condición, se enfrentan en aquellos conflictos. En mi opinión, esta es una afortunada consideración que permite examinar jurídicamente casos en los cuales la confusa realidad y su complejidad desbordan categorías jurídicas, y sin esta opinión los exámenes serían algo arbitrarios e impedirían que el DIH despliegue la protección que debe ofrecer.

Sin embargo, en mi humilde opinión las cosas se vuelven algo confusas cuando la sentencia apoya la teoría del control general y, en virtud de la misma, considera que si un Estado ejerce este control sobre un grupo armado no estatal, que se enfrenta a otros grupos que estén bajo igual control o contra un Estado, el conflicto se habrá internacionalizado, en tanto existirían Estados enfrentados indirectamente. A mi juicio, esto engendra algunos problemas. En este sentido, es innegable que un Estado que ejerce un control general puede ser responsable, pero el hecho de que según el derecho de la responsabilidad internacional los actos de los grupos con los que se relaciona sin ejercer sobre ellos un control específico no le sean atribuibles como actos propios hace que enfatizar en un conflicto indirecto entre Estados pueda hacer que los grupos no estatales intenten eludir sus responsabilidades. Es claro que su responsabilidad puede coexistir con la de los Estados con los que se relacionan, como ha sido manifestado por la CIJ y otros. Por ello, si bien en el plano fáctico es cierto que puede haber un conflicto indirecto entre Estados, no es menos cierto que igualmente los grupos no estatales también participan directamente en estos conflictos, y por lo tanto el empleo de la expresión de que los conflictos se “internacionalizan” en estos casos sea peligroso, pues en los conflictos internacionales son los Estados los portadores de obligaciones en la etapa actual del derecho internacional. Ello no implica que los actores no estatales no tengan deberes cuando exista un conflicto internacional, pues la coexistencia de categorías de conflictos (no necesariamente en términos fácticos sino jurídicos) hace que ellos se vean involucrados en un conflicto no internacional y deban respetar el DIH. Pero el hablar de que el conflicto se “internacionaliza” puede hacer que algunos intenten emplear la treta formalista de decir que el conflicto internacional es exclusivo o subsume al no internacional. Por este motivo, la opinión de la jueza Benito, quien manifiesta que se debió hacer hincapié en el hecho de que la prohibición de reclutamiento de menores es vinculante para los actores no estatales en los conflictos internacionales y en los no internacionales sea tan relevante, pues como ella afirma el objeto y fin del Estatuto de la CPI se vería frustrado si se exime de responsabilidad a estos actores en algunos conflictos, y las víctimas se verían desprotegidas de manera injustificable. La jueza menciona de hecho que esta afirmación era necesaria teniendo en cuenta que la defensa puede manifestar en apelación que el conflicto armado en el cual ocurrieron los hechos examinados por la CPI era internacional.

Si se hubiese seguido la teoría de la coexistencia de conflictos (en términos jurídicos) sin hablar de una conversión del conflicto armado, siguiendo la teoría del control específico (la vigente en el derecho general de la responsabilidad internacional), que no riñe con la responsabilidad de los Estados por su apoyo o relaciones no tan estrechas con actores no estatales, estos problemas no existirían. Hay que tener en cuenta que la teoría del control general se ha empleado en derecho penal para determinar las normas aplicables (según regulen una categoría de conflictos armados u otra), y que si su uso conlleva a la desprotección de víctimas es necesario corregirlo, con tal de cumplir el objeto y fin de sus normas, que como mencionó Lauterpacht pueden proteger derechos humanos.

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