Rondas colombianas del Jessup 2016-2017

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Los pasados viernes 3 y sábado 4 de marzo se realizaron las audiencias de la ronda nacional colombiana del prestigioso concurso Philip C. Jessup de derecho internacional, probablemente el Moot Court más importante en nuestra disciplina. En esta ocasión, tuve la fortuna de haber co-dirigido al equipo ganador que representará a Colombia en Washington, que es el equipo de la Universidad de La Sabana, integrado por los estudiantes Catalina Patarroyo (mejor oradora de la final), Nicolás Mayorga, Laura Gutiérrez, Natalia Otoya y José Fernando Márquez. Los estudiantes se hicieron con la anhelada copa del equipo ganador, una réplica del “Poporo Quimbaya” exhibido en el museo del oro de Bogotá, y he de confesar que me encanta que el trofeo sea un símbolo precolombino, representativo de Colombia. Como ya es tradición en Colombia, todos los equipos demostraron un excelente nivel, preparación y conocimiento del derecho internacional. En la final también participó el excelente equipo de la Universidad Javeriana. A continuación dejo una imagen del trofeo y del equipo ganador, en la cual aparezco en la parte superior izquierda.

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Laudo del CIADI reconoce posibilidad de interponer contrademandas contra el inversor y las obligaciones de derechos humanos de las empresas (¡al final este régimen comienza a progresar!)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como confesé en su momento, he sido escéptico y algo contrario a la práctica arbitral del derecho de la protección de las inversiones extranjeras, porque me parece desequilibrado (únicamente beneficia al inversor en términos procesales) y fragmentado, ignorando y condenando en muchas ocasiones acciones estatales que perseguían de forma proporcionada fines públicos e intereses erga omnes como los referidos a la protección de los derechos humanos (aunque no ignoro que los Estados en ocasiones recurren a argumentos de este tipo para justificar abusos, aunque en estos casos no es el fin lo criticable, pues loable es, sino el empleo abusivo y erróneo de medidas desproporcionadas o que contrarían la legalidad de otras maneras).

Pues bien, el panorama empieza a anunciar un nuevo amanecer tras esta “oscura noche” del inversor (que no estigmatizo, pues si obra de forma consistente con los derechos humanos puede ciertamente contribuir a su promoción, por ejemplo gracias al empleo de trabajadores, entre otros). Tras la anteriormente comentada decisión en el caso Philip Morris contra Uruguay, donde se dijo que medidas proporcionadas que buscaban proteger el derecho a la salud no vulneraban el principio del trato justo y equitativo, el cual no prohíbe de forma absoluta cambios ni la evolución legislativa o política interna (ver mi comentario aquí), un laudo reciente del 8 de diciembre de 2016 (que se puede leer en este hipervínculo)  en el caso Proceeding between Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (Claimants) and the Argentine Republic (Respondent), tiene dos avances notables: en primer lugar, reconoce la posibilidad de interponer contrademandas frente al inversor extranjero en ciertos casos, cuando las cláusulas del BIT respectivo lo permitan por tener cierta amplitud u otras características, como se discute aquí. Además, el laudo que decidió este caso entre Argentina y una empresa española vasca reconoció que un análisis no fragmentado del derecho aplicable, que incluye distintas normas jurídicas internacionales según lo indica la propia y famosa Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, exige identificar si existen obligaciones no estatales, en concreto empresariales, por ejemplo sobre derechos humanos. Y al respecto el laudo indica que si bien no encontró un deber positivo de promover el derecho al agua las empresas sí que tienen un deber (que defiendo en el Capítulo 6 de mi tesis doctoral, que se encuentra em formato PDF aquí) de abstenerse de violar (no digo abusar, que es un eufemismo jurídico en ocasiones, digo violar) derechos humanos. Cito a continuación extractos pertinentes del laudo:

“[I]nternational law accepts corporate social responsibility as a standard of crucial importance for companies operating in the field of international commerce […] it can no longer be admitted that companies operating internationally are immune from becoming subjects of international law […] The focus must be, therefore, on contextualizing a corporation’s specific activities as they relate to the human right at issue in order to determine whether any international law obligations attach to the non-State individual […] It may be said that these and other [human rights] provisions do not state more than rights pertaining to each individual. Nevertheless, in order to ensure that such rights be enjoyed by each person, it must necessarily also be ensured that no other individual or entity, public or private, may act in disregard of such rights, which then implies a corresponding obligation, as stated in Article 30 of the Declaration : “Nothing in this Declaration may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any ac- tivity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein.” (Art. 30) The Declaration may also address multinational companies […] Similarly, the 1966 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights states that States Parties recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions (Art. 11(1) and 12), further providing that “Nothing in the present Covenant may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights or freedoms recognized herein, or at their limitation to a greater extent than is provided for in the present Covenant” (Art. 5(1)) […] it is therefore to be admitted that the human right for everyone’s dignity and its right for adequate housing and living conditions are complemented by an obligation on all parts, public and private parties, not to engage in activity aimed at de- stroying such rights […] The BIT has to be construed in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to human rights […] [peremptory] norms must certainly prevail over any contrary provision of the BIT” (subrayado añadido).

Los retos (y oportunidades de vigilancia e indispensable crítica) para los internacionalistas en la ‘era Trump’ ante posibles y preocupantes abusos

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta semana un periódico de derecho colombiano, llamado Ambito Jurídico, publicó un artículo mío donde expreso mis preocupaciones sobre riesgos para la legalidad internacional bajo la administración de Donald Trump en los Estados Unidos de América, que cada vez son más sombríos y cercanos si consideramos su reciente decisión de erigir un muro en la frontera con México y terminar “cobrándoselo” a este Estado (ver aquí); filtraciones de posibles consideraciones de mantener presos en Guantánamo y reanudar prácticas contrarias a la prohibición imperativa de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (ver aquí); o la posibilidad de persistir en la construcción y empleo de oleoductos como el de Dakota, que se había suspendido en la administración Obama, lo que con toda razón preocupa a ambientalistas y defensores de los pueblos indígenas cuyos territorios atraviesan los oleoductos (ver aquí) (recordemos que Trump en su momento como candidato dijo que el calentamiento global podría ser una narrativa falsa de invención china, lo cual es inaudito); amén de lo referente al comercio internacional, como acontece con el NAFTA o el TPP (ver aquí y aquí). En síntesis, digo que es necesaria la crítica de los internacionalistas (que pueden ser actores políticos, como ha acontecido en la historia y el devenir del derecho internacional, según se explica en este libro) frente a potenciales abusos ordenados por el nuevo presidente, cuyo impacto siempre será preocupante dada su naturaleza pero puede ser más intenso dado el poderío político, militar y económico de los Estados Unidos de América en nuestro mundo interdependiente. Mi artículo se puede leer aquí.

¿Son certeras las ideas sobre la influencia política e ideológica en las decisiones internacionales a las que se refiere el realismo judicial? Según una serie y la inteligencia artificial, podrían serlo

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Dos fuentes de información bastante disímiles e interesantes han vuelto a llamar mi atención sobre la idea de que en sus decisiones los jueces pueden tomar sus decisiones movidos en mayor o menor parte, de forma consciente o inconsciente, por sus preferencias ideológicas y políticas, además de sus características personales (psicológicas y demás), como argumentamos con el profesor Carlos Espósito en un paper publicado en 2012 en el European Journal of International Law titulado “The Protection of Humanitarian Legal Goods by National Judges”, disponible aquí.

La primera de aquellas fuentes es la (a mi juicio excelente) miniserie (con algunos elementos de documental) recientemente emitida por Netflix titulada “Tokyo Trial“, que narra las labores del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente. Una de las razones que hacen que me haya fascinado la serie es la (de)formación profesional, en tanto más que centrarse en los crímenes japoneses durante la II Guerra Mundial la producción se enfoca en las deliberaciones, dilemas, discusiones, intrigas y posturas de los jueces del Tribunal. Esto se ve, entre otros aspectos, en lo referido a la pregunta de si juzgar a individuos por actos de agresión en la época no violaba acaso el principio de legalidad ante la ausencia (o presencia) de normas previas que impusiesen obligaciones a los seres humanos de abstenerse de incurrir en actos contrarios a la (entonces limitada) prohibición del uso de la fuerza que, como bien narra la serie, se recogía no sin problemas y restricciones en el Pacto Kellogg-Briand de 1929, al que se refiere como el Pacto de París, o si, por el contrario, si bien se generaba responsabilidad estatal no necesariamente ocurría lo mismo con la individual. Aquí es cuando las cosas se ponen interesantes, porque algunos jueces interesados en una solución rápida de los casos apelaban a aplicar de forma automática y sin cuestionamientos la Carta del Tribunal y el precedente de Nüremberg, mientras que otros argumentaban que este precedente no era necesariamente vinculante para ellos. De hecho, la serie me hizo cuestionarme en cuanto a una postura jurídica al respecto, haciéndome pensar si igualmente yo di ropaje jurídico a algunas aspiraciones, o si acaso estaba en lo correcto (la actuación es convincente).

Al persistir en los debates, aflora cómo las posturas de algunos jueces favorables a condenar con base en el crimen de agresión pensaban que ello era importante por razones políticas y se muestra cómo van acomodando sus argumentos y razonamientos jurídicos a los mismos, aunque también se vislumbra cómo otros jueces tienen dudas sobre la juridicidad de ciertas interpretaciones incluso cuando se oponen a ciertos argumentos políticos. Además, el interesantísimo papel del juez indio permite a su personaje decir que la política japonesa agresiva no era tan distinta de algunas políticas occidentales y que su origen y trasfondo puede tener algún germen en las acciones de los poderes europeos y estadounidense. Por el contrario, los jueces chino (posterior víctima de la pérfida Revolución Cultural) y filipino muestran cómo los padecimientos de sus pueblos pueden tener alguna influencia frente a la cual cuesta (aunque es posible) resistirse para tomar una decisión jurídica y no emocional. Otros aspectos interesantes son los relativos a cómo conocer a allegados de los acusados podría comprometer la actividad judicial; los debates sobre la objeción a la pena de muerte (que los lectores sabrán rechazo plenamente) y la afinidad a la misma por parte de algunos, quienes incluso recuerdan cómo el lado victorioso pensó en su momento en realizar ejecuciones mediante pelotones de fusilamiento sin juicio previo. Otra cuestión importante que se muestra es cómo los distintos gobiernos e incluso conjueces pueden buscar influir en los jueces, de su nacionalidad o sin ella, con estrategias, jugadas, amenazas o presiones personales, diplomáticas o políticas, por ejemplo en contra del presidente australiano; y la importancia de que los jueces defiendan su independencia y autonomía frente a aquellos intentos de injerencia, como muestra el papel del juez holandés.

Aparte de esta excelente miniserie de cuatro capítulos, el día de hoy leí (no sin ironía redirigido por un post de Opinio Juris que el algoritmo de Facebook puso en la cúspide de mi News Feed) en un artículo disponible en este hipervínculo cómo investigadores de inteligencia artificial de la University College London desarrollaron un algoritmo que predijo con un 79% de precisión a qué decisiones llegaría el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que la precisión podría haber sido mayor de haber suministrado más datos. Lo interesante es que, según se dice en el mismo artículo, los factores que más influyen para poder predecir correctamente a qué decisión se llegará en un nuevo caso, más que el derecho, están conformados por los temas, términos y circunstancias de los casos, es decir por aspectos fácticos, lo que llevó a los autores a concluir que su estudio empírico concuerda “with the theory of legal realism suggesting that judicial decision-making is significantly affected by the stimulus of the facts.” El post concluye diciendo, no sin razón, que este tipo de algoritmos podrían ser de gran utilidad para los litigantes. Aquel porcentaje de predicción no sé si reitere la previsibilidad de la conducta humana y la dificultad de su cambio, el hecho de que se respeta un precedente que se termina constituyendo, no formalmente, en un estadio anterior al stare decisis dada la mayor facilidad formal de su cambio pero la menor tendencia a hacerlo, o si acaso revela verdaderamente que las emociones y posturas que por su historia académica y personal o  por elección asuman los jueces incida verdaderamente en los resultados de su trabajo más de lo que un análisis formal sugiere. Cuestionamientos y preguntas interesantes que ningún académico o jurista responsable debe dejar de hacerse.

El descaro de Israel ante la razonable y necesaria Resolución 2334 (2016) del Consejo de Seguridad

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El año que culmina, que ha sido tran prolijo en noticias desastrosas y desarrollos problemáticos, entre otras cuestiones en cuanto a la actitud de líderes estatales y actores no estatales frente al derecho internacional, acaba de brindarnos a los internacionalistas otro caso preocupante aunque, a mi juicio, simple desde un punto de vista jurídico teniendo en cuenta la evidente ilegalidad de múltiples conductas, incluida la referente a los asentamientos, en contra de la población palestina, como ya dijo incluso la Corte Internacional de Justicia en su famosa opinión consultiva. Aquel caso es el relativo a la reacción israelí frente a la Resolución 2334 (2016) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en la que se declara que los asentamientos o colonias en los territorios palestinos ocupados carecen de validez jurídica en cuanto a posibles modificaciones o determinaciones limítrofes o de soberanía, y constituyen una violación “flagrante” del derecho internacional (párr. 1).

El texto de la Resolución y de algunas declaraciones de las delegaciones participantes se encuentra aquí. Complementando aquel texto oficial, una narración e investigación sobre los tejemanejes y vericuetos diplomáticos, incluyendo presiones israelíes (a Egipto y Nueva Zelanda, por ejemplo), intentos de congraciarse con Rusia para evitar la adopción de la resolución, y un aparente liderazgo británico en favor de la resolución, se encuentra en el excelente diario israelí Haaretz (ver aquí el hipervínculo), que suele denunciar los abusos contra la población palestina, al igual que hacen eminentes intelectuales judíos como Noam Chomsky o Finkelnstein, entre otros, algunos de los cuales temen que pueda derivarse en un apartheid en contra de los palestinos si fracasan los intentos en pro de dos Estados.

Si se tiene en cuenta que no hay duda sobre la ilegalidad de la política de los asentamientos en territorios ocupados, que ciertamente constituyen una violación flagrante, no puedo menos que sorprenderme ante el descaro de la actitud y reacción de un personaje como Netanyahu, quien ha incurrido en actitudes inamistosas que a su juicio quizá son medidas de retorsión, como expresar una protesta ante embajadores en un día sagrado para la religión cristiana (en Haaretz se dice que algunos opinan que de haber hecho lo mismo otro Estado contra embajadores israelíes en festividades judías, se habría puesto el grito en el cielo) o pedir a sus agentes que se abstengan en la mayor medida de lo posible de viajar a los Estados que votaron a favor de la resolución. Incluso, ha habido amenazas de “sanciones”. Como bien enseña el profesor Remiro Brotóns, una sanción la impone un superior jerárquico y entre Estados hay igualdad soberana (formalmente, ya lo sé, pero ella importa y sirve entre otras para proteger a los débiles, como buscó en su momento Vattel). Por ello, me aventuro a corregir aquellas amenazas y a decir que se considera por Netanyahu que se impondrán contramedidas… pero entonces me pregunto, ¿con cuál fundamento? El presupuesto de una contramedida es precisamente un hecho ilícito al que se busca responder, y en este caso los miembros del Consejo de Seguridad reaccionaron frente al hecho ilícito de Israel, condenándolo, con lo cual no hay argumento alguno que pueda esgrimir Israel, pues es él el violador frente al hecho de los asentamientos, y condenar un hecho ilícito, máxime cuando hay obligaciones erga omnes afectadas, como las hay en el caso, es permitido porque tienen legitimidad activa los integrantes de la comunidad internacional en buscar que se cumplan las obligaciones. De hecho, su omisión generaría la responsabilidad de aquellos integrantes cuando el jus cogens esté de por medio, como a mi juicio aquí lo está (arts. 40 y 41 de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos).

Otros argumentos de Israel han sido que los amigos no llevan a otros al Consejo de Seguridad, ante lo cual me pregunto si los amigos deben ser o seguir siendo cómplices (art. 16 de los artículos de la CDI, y creo que EEUU ha sido fundamental para la perpetuación de los abusos de hecho… sé que tristemente se opina actualmente en la CDI que ejercer derechos dentro de una organización internacional de conformidad con sus reglas [art. 59.2 de los artículos sobre responsabilidad de las OI adoptados en 2001, aquí disponibles], como acontecería con el veto, supuestamente no generaría responsabilidad en conexión con la conducta de la organización, pero difiero pues creo en la figura del abuso del derecho y el principio de legalidad, jus cogens y derechos humanos informandolo en gran medida). Algunos han criticado la condena teniendo en cuenta los abusos y violaciones gravísimas en Siria y otros lugares, pero esta queja me parece una pataleta frecuente en los niños al estilo de “pero el otro ha hecho lo mismo o cosas peores”. Ciertamente los crímenes (que lo son) del Estado Islámico o en el conflicto sirio son una vergüenza y se debería hacer algo, pero ello no niega que el problema palestino-israelí, de larga data, también deba abordarse.

Otro argumento israelí ha sido decir que votar a favor de la declaración es estar “en guerra” con Israel, lo cual es absurdo… En fin, qué triste la reacción pero qué afortunada la resolución, pues como bien dicen algunos recuerda que no se ha olvidado el problema palestino; ha permitido que en la sociedad israelí y mundial se discuta al respecto; y ha sido un acto tardío e insuficiente de Obama, quien más habría de haber hecho para merecer el Nobel que le fue entregado. Tristemente, viene Trump, quien ha prometido cosas que, de cumplirse, pueden afectar más el conflicto y avivar sus llamas, como se ha discutido en Foreign Policy… Y que no se diga que la Resolución es parcializada o injusta, pues además de exigir el cese de los asentamientos (una colonización contemporánea) condena los actos de terrorismo, que han sufrido muchos israelíes, y llama a las dos partes, Israel y Palestina, a abstenerse de escalamientos y conductas que afecten la situación, siendo una de ellas la política de asentamientos. Ante la actitud israelí, por ejemplo, Ucrania respondió a la relación israelí también convocando al embajador israelí y recordando que ha sufrido una invasión y ha de ser coherente. Esto es lo que deben hacer los distintos Estados: con delicadeza pero firmeza indicar su rechazo a una política abusiva contra seres humanos, que valen tanto como los demás. Es inaceptable que se llegue a hablar de antisemitismo por condenar con razón hechos ilícitos (el chauvinismo tampoco suponer tener la razón; y el mundo anhela amar a Israel, como demostró el funeral de Peres. Tan sólo espera el final de las violaciones). La manipulación no vale. La reacción airada me recuerda, de nuevo, al niño furioso porque se han expuesto sus malas obras. En este caso vienen de tiempo atrás, y el apoyo estadounidense previo impidió su condena formal en el Consejo de Seguridad de la ONU. El avergonzamiento o shaming aquí es más que merecido. Claro está, Netanyahu puede temer acciones más enérgicas de condena… y ellas hacen falta para parar los abusos (y repito, desde el lado palestino también los ha habido), máxime si se tiene en cuenta que se dice que, tras la adopción de la Resolución (¿como desafío?) Israel prepara efectuar más asentamientos…

‘A Harvest of Thorns’: una excelente novela sobre (abusos de) empresas y derechos humanos

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace un par de horas terminé de leer una novela que recomiendo plenamente y me ha fascinado. Se titula A Harvest of Thorns y fue escrita por Corban Addison (ver información aquí). El libro se ocupa de la historia paralela de Cameron, un abogado corporativo que descubre cómo la cadena de suministro de la empresa para la cual trabaja, Presto, se beneficia de abusos de derechos humanos y laborales de sus trabajadores; y un periodista de asuntos sociales caído en desgracia, Josh.

Algo que me ha fascinado del libro es cómo demuestra que los problemas derivados de una falta de debida diligencia en la conducta empresarial tienen un impacto real y a menudo dramático en vidas reales que valen tanto como las de cualquier otro, incluidos CEOs, gerentes y accionistas; y cómo el derecho suele favorecer la pervivencia de los abusos cuando se niega a permitir demandas y acciones contra los abusos corporativos. El autor bien discute cómo el derecho ha de ser una herramienta que sirva a los seres humanos, y cómo los códigos de conducta y estándares voluntarios no son suficientes para atajar aquellos problemas, algo que muchos Estados y empresas se niegan a aceptar por intereses económicos, lo cual es inaceptable pues ante está el ser humano que el dinero (un estudio empírico reciente confirma que se sospecha que los estándares voluntarios jamás pueden reemplazar aquellos de hard law, aunque sí pueden complementarlos, como se puede leer aquí). Creo que todos los que rechazan o discuten normas vinculantes como las propuestas por algunos en un tratado sobre el tema denominado empresas y derechos humanos (el orden de la expresión debería y ha de ser ser el inverso, pues priman y anteceden los derechos humanos), pues con frecuencia la literatura muestra no sólo problemas de forma dinámica sino a su vez mostrando lo que padecen los seres humanos. Después de todo, el arte transmite experiencias y sensaciones (el próximo año el Anuario Mexicano de Derecho Internacional publicará precisamente un artículo mío sobre el arte, las emociones y el derecho internacional), y es algo que los textos jurídicos con frecuencia no hacen y, como he dicho en otras ocasiones, los argumentos jurídicos a veces dan primacía a las elucubraciones y “grandes” teorías, ignorando que no satisfacen el imperativo meta-jurídico de servir al ser humano (y no puede ignorarse que hoy día hay esclavitud moderna en la producción de bienes, como se denuncia aquí, y distintas violaciones atribuibles a la actividad empresarial). Muchos “sabios” juristas y politólogos deberían estar obligados a leer textos como el reseñado. A continuación transcribo el review que hice del libro en inglés en la página Goodreads:

“I cannot praise ‘A Harvest of Thorns’ by Corban Addison enough. It is an inspiring book that does not shy away from denouncing some of the contemporary challenges of our society, namely corporate abuses and responsibility in supply-chains, focusing on the garment industry. While the novel engages with legal and ethical concepts and problems, it is a fiction book and an entertaining one. In fact, being myself an international lawyer whose areas of research include business and human rights, I dare say that books as this are often much needed given how lawyers tend to read theoretical or “dry” texts that fail to capture the human drama. Conversely, ‘A Harvest of Thorns’ does precisely this: put a human face to those affected by the race to the bottom dynamics that, by pursuing profit above all else, ignore and trample upon the dignity of human beings. Thus, this book can raise awareness, especially because it challenges one of the common assertions of corporate lawyers and those who side with them, namely that voluntary guidelines and codes of conduct are enough. They are not, and are often mere PR exercises. Judicial remedies and investigation of non-state abuses, corporate ones included, are necessary.
As to the book itself, it follows the parallel stories of Josh and Cameron. The latter is a legal counsel of a fictional company named Presto, who discovers how the company profits from the work of many innocents who suffer abuses as rape, risky and poor work conditions, modern slavery, human trafficking, and else. His ordeals begin when many workers in a factory overseas die while manufacturing goods for a supplier of Presto. He is torn between his legal duties and his ethical sense of solidarity with the victims, and faces tough questions of how, if possible, can those affected, true victims, be repaired and protected from future abuses through non-repetition assurances. Josh, in turn, is a renowned journalist on social issues that comes across the previous events and tries to contribute to those affected. Needless to say, their stories intersect.
The writing is fluid and entertaining, raising many complex questions. The characters, both the protagonists and secondary ones, are developed and their motivations, based on past experiences and tragedies, are compelling.
I would dare to say that the two main issues are liability when voluntary standards are not enough and the need of permitting judicial action; and responsibility in supply-chains but, beyond that, how we all are responsible, be it because we are in the role of customers, employers, manufacturers, suppliers, parent companies or else, since we cannot turn a blind eye to how the goods we consume or benefit from are produced. This is a necessary book on one of the current problems of a global society where the individual can no longer be ignored and money can no longer be attached more importance. The book is spot on when discussing how a new but humane industrial revolution is so needed and how just as in the past people benefited from slavery, which was unacceptable (this is related to the title of the book), nowadays we must be conscious of the fact that there are ongoing, albeit different, injustices that cannot persist. This is honestly one of the best books I’ve read, which I will suggest my students to read. Frequently, literature illustrates social and human problems much better than textbooks, and practitioners tend to ignore the real needs and problems. As Andrew Clapham said once, solidarity propels legal developments in human rights law, and corporate responsibility developments are pending… urgently.”

Sobre la legitimidad procesal: ¿se está excediendo la Corte Interamericana en su concepción de fuentes y efectos de sus decisiones? Eso parece (con probable buena intención pero mala técnica e implicaciones)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como argumento en mayor detalle y extensión en un artículo que se publicó a finales del año pasado, titulado “La legitimidad como elemento crucial de la efectividad de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante casos complejos y desafíos regionales”, que está disponible en este vínculo, los órganos principales del sistema interamericano de derechos humanos, a saber, la Corte y la Comisión, han sido fundamentales en la exposición y condena de graves abusos estructurales en la región americana, que lastimosamente persisten pero en parte han sido atajados gracias, precisamente, a las valientes actuaciones de aquellos órganos. Por ello, críticas y retiro de apoyo a los mismos con base en argumentos falsos y manipulaciones, como las críticas venezolanas de que el sistema era imperialista (absurdo, véase cómo ha criticado a los mismos Estados Unidos de América) cuyo verdadero trasfondo está basado en el temor del Estado venezolano de exponer sus abusos (ver aquí), son inaceptables. Este ha de ser el punto de partida de cualquier análisis, y por eso deseo dejar claro que mis críticas son formuladas con mucho aprecio (la CorteIDH es uno de los órganos internacionales que más admiro, y sus jueces han dado grandes contribuciones) y un deseo de que no se debilite la Corte y los Estados, cuya voluntad siempre pende como espada de Dámocles para la pervivencia o efectividad del sistema, no sea retirada (incluso, potencialmente, con argumentos razonables si la Corte es sorda a críticas legítimas).

Ahora bien, esto tampoco quiere decir que todo lo que la Corte haga es necesariamente acertado desde puntos de vista tanto políticos como jurídicos. De hecho, criticarla cuando proceda es conveniente para la propia Corte Interamericana, que así podrá fortalecer su práctica y evitar cuestionamientos a su legitimidad, lo que afectaría a tantas personas que se benefician directa e indirectamente (gracias a la recepción interna de su jurisprudencia incluso en casos en los que no sea parte su Estado) de su proceder. Precisamente por este impacto indirecto, la Corte, como discuto en el artículo referido atrás, ha incrementado su tono y opinión frente a los efectos de su jurisprudencia, con alusiones al control de convencionalidad, buscando erigirse en un órgano no sólo de protección en casos concretos sino en una suerte de órgano constitucional supranacional en la región americana. Esto, no obstante, chirría en parte con los pilares de las fuentes del derecho internacional, como revelan dos ejemplos: la Corte ha dicho, por ejemplo, que sus opiniones consultivas hacen parte del marco o parámetro de control de convencionalidad de obligatoria observancia por los Estados, lo que no se compadece con los efectos no vinculantes de las opiniones consultivas; y además no encuentra fundamento normativo si se considera que, ante la ausencia de stare decisis en el derecho internacional, como expone muy bien John H. Jackson, los casos sólo obligan a las partes en una controversia decidida judicialmente y únicamente en ese caso.

Evidentemente, la postura de la Corte es comprensible, pues busca tener un mayor impacto y hacer que sus decisiones sean de alguna forma ejemplarizantes o selectivas, evitando la reiteración de casos ante la esperanza de que los Estados sigan en lo sucesivo lo que expone, y así poder dedicar su atención a distintos problemas jurídicos identificados según la percepción de la Comisión y quienes acuden al sistema (los cuales no necesariamente son todos los problemas regionales ni los más apremiantes, ante la posibilidad de activismo incluso ideológico que busque beneficiarse de los estrados judiciales ante inconvenientes o desacuerdos en otros niveles y escenarios de autoridad, como los parlamentarios internos). Sin embargo, la otra cara de la moneda revela la tentación de que el sistema no sea verdaderamente uno de diálogo sino de imposición, como sugiere el hecho de que las referencias a decisiones o consideraciones internas son en ocasiones selectivas, ignorando aquellas posturas judiciales o comparadas opuestas a la propia, incluso si son mayoritarias o persuasivas (ver el caso Kopf contra Austria, ausente en cuanto a aquello que no le convenía -¿ideológicamente?- en opiniones de la Corte salvo en un voto particular de un juez en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, quizá no mencionado por el órgano judicial porque no le convenía); y su talante incluso autárquico cuando se observa que la Corte es reacia a acudir al margen de apreciación en casos polémicos, complejos e incluso sin claridad o decisiones homogéneas en Estados democráticos que los han discutido abiertamente. Así, la Corte prefiere imponer un criterio incluso en temas que admite son debatibles y controvertidos (como el de la fecundación in vitro, que ha sido acaso de las decisiones más cuestionadas o debatibles de la Corte), y eso la hace atractiva para quienes deseen cierta ingeniería social.

Pues bien, las anteriores inquietudes se ven reflejadas en un pasaje de una relativamente reciente Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, precisamente sobre la fecundación in vitro. La cita en cuestión se encuentra en el párrafo 26 y puede que tenga el designio (o el efecto inconsciente) de apoyar a un sector del Estado en contra de otro ante el controvertido tema. La transcripción es la siguiente. Según la Corte:

“26. Al haber mantenido la prohibición de practicar la FIV en Costa Rica a pesar de lo ordenado de la Sentencia y del efecto inmediato y vinculante que debería tener (supra Considerandos 8 y 9), el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales perpetuando una situación de violación a los derechos a la vida privada y familiar que podría generar graves e irreversibles consecuencias en aquellas personas que requieren acceder a esta técnica de reproducción (supra Considerando 25). Según lo declarado por este Tribunal en la Sentencia (supra Considerando 6), la prohibición de practicar la FIV es manifiestamente incompatible con la Convención Americana por violar dichos derechos y, por lo tanto, no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento al ejercicio de los referidos derechos protegidos por la Convención. En consecuencia, a la luz de la Convención Americana y la reparación ordenada en la Sentencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de forma inmediata, se debe permitir el ejercicio del derecho a decidir sobre si tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida, tanto a nivel privado como público, sin necesidad de un acto jurídico estatal que reconozca esta posibilidad o regule la implementación de la técnica. No puede imponerse sanción por el solo hecho de practicar la FIV. Por tanto, resulta necesario que el Estado cumpla con esta disposición e informe a la Corte al respecto” (subrayado propio).

El anterior pasaje es, por decir lo menos, curioso, pues asigna al sistema interamericano de protección de derechos humanos, de facto y por “decisión” propia, un carácter supranacional de efectos directos, como el que existe en el derecho de la Unión Europea. Esto lo hace de forma contraria a, y sin el consentimiento de, los Estados que crearon un sistema con otra dinámica. Además, se asume una relación entre derecho interno e internacional inexistente de forma potencial, pues se da un salto entre la identificación de un incumplimiento, que genera responsabilidad, como se advierte bien en un comienzo, a la idea de que ese incumplimiento no sólo es ilícito sino innecesario pues puede ignorarse automáticamente todo obstáculo interno y aplicar un derecho jurisprudencial de forma directa por todo órgano interno, incluso, podríamos decir, si el sistema fuese total o parcialmente dualista, lo cual es a todas luces erróneo. Reitero que está bien y es totalmente aceptable y necesario supervisar el cumplimiento de decisiones judiciales internacionales obligatorias y condenar su contravención, pero ello no supone que de por sí la decisión tenga plena recepción automática interna. Será el derecho interno el que diga cómo se cumple, y si hay incumplimiento esto claramente contraviene el deber consuetudinario y convencional (ej. art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos junto a su artículo 1.1) de adoptar toda norma y práctica interna a las obligaciones internacionales, convencionales del sistema incluidas.

Claramente, el argumento de la Corte puede gustar a quien tenga afinidad con lo decidido por ella, pero piénsese abstrayendo el tema e imaginando una decisión con la que no haya conformidad política. En este caso, habría críticas airadas sobre violación del sistema de fuentes y oponibilidad. Por ello, la legitimidad procesal de la CorteIDH no puede depender de la contingencia de lo dicho, sino además de su proceder. Como recuerdan Thomas Franck y Steven Ratner, la legitimidad no sólo se obtiene por la conformidad con ciertos criterios sustantivos, sino además con estándares procesales de participación, el principio de legalidad (al que todo órgano debe sujetarse), el debido proceso y otros aspectos.